גזר דין- מאסר בגין מכירת כדורי ויאגרה וסיאליס מזויפים

בעניין: מדינת ישראל – פרקליטות מחוז מרכז
על ידי ב"כ עו"ד
שרון משעל המאשימה
נ ג ד
יונה שמעון – בעצמו
על ידי ב"כ עו"ד
אבי אלפסי מהסניגוריה הציבורית הנאשם

פרוטוקול
הסניגור:
בהתאם להחלטת בית המשפט ובעקבות התרת הגשת הודעת הנאשם במשטרה, אני מבקש להשלים טיעוני לעונש.

אני מבקש להתעלם מאמרות בהודעת הנאשם שהן חורגות ממה שהותר בהחלטת בית המשפט, שנסוב סביב התייחסות הנאשם בנקודה שהעלתה התובעת עת ביקשה הגשת ההודעה עמוד 26 לפרוטוקול, וזאת משום שיש בהודעה דברים אחרים שאינם קבילים ואינם רלוונטים להחלטת בית המשפט.

אני סבור שהאמירות של הנאשם אינן מהוות הוכחה לכך שהכדורים מהווים סיכון בריאותי, הנטל הוא על התביעה. זה שנאשם התייחס לסיכון או חושב שיש סיכון וגם בהנחה שיש אמירה מפורשת של הנאשם שהכדורים מהווים סיכון, זאת לא הוכחה.







גזר דין
העובדות
1. ביום 20/7/2004, החזיק הנאשם, 10,957 גלולות מסוג "ויאגרה" ו-780 כדורים מסוג "סיאליס", שלא יוצרו על ידי היצרניות בעלות הזכויות הבלעדיות לייצור תרופות אלה, חברות "פייזר" ו"אלי לילי", בהתאמה, אך נשאו את סימנם המסחרי, ביודעו שהם בבחינת תיאור מסחרי כוזב.

בנוסף, במועדים שונים, מכר הנאשם כדורים מסוג "סיאליס" ו/או "ויאגרה", ביודעו שהם בבחינת תיאור מסחרי כוזב, וכן שהינן תרופות החייבות במרשם רופא.

כתב האישום המקורי
2. על יסוד העובדות המתוארות יוחסו לנאשם, בכתב האישום המקורי העבירות הבאות:
א. אחזקה, מכירה ואחסנה של טובין הנושאים סימן מסחרי רשום –לפי סעיף 60(א)(3) יחד עם סעיף 60(א)(4), לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב – 1972 (להלן: "פקודת סימני המסחר").
ב. מעשי פזיזות ורשלנות – לפי סעיף 338 (8) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין").

השתלשלות ההליכים וההסדר הדיוני
3. תחילה, כפר הנאשם בעבירות המיוחסות לו.
בהמשך, הגיעו הצדדים להסדר דיוני, לפיו יבקש הנאשם לחזור בו מכפירתו, ויודה בכתב אישום מתוקן, שממנו תמחק העבירה של מעשי פזיזות ורשלנות בניגוד לסעיף 338 (8) לחוק העונשין.
למרות תיקון זה, הוסכם "שהתביעה תהיה רשאית בטיעונים לעונש לטעון לפוטנציאל הסיכון במעשי הנאשם".



4. במסגרת ההסדר הדיוני, הורשע הנאשם, על יסוד הודאתו, בעבירה של אחזקה, מכירה ואחסנה של טובין הנושאים סימן מסחרי רשום, לפי סעיף 60(א)(3) יחד עם סעיף 60(א)(4) לפקודת סימני מסחר.
לאחר הרשעתו הופנה הנאשם, לבקשת הסניגור, ולמרות התנגדות התביעה, לקבלת תסקיר שירות המבחן.

ראיות התביעה לעונש
עדות מומחה
5. מטעם התביעה העיד מר מיקי אריאלי, רוקח מוסמך, מנהל היחידה הארצית למאבק בפשיעה פרמצבטית במשרד הבריאות (להלן: "המומחה").

המומחה הסביר כי אחד מתפקידיו של משרד הבריאות, הוא להגן על בריאות הציבור.
הגנה זו מחייבת מניעת הפצת תרופות מזוייפות, המסוכנות לבריאות הציבור, בין היתר, בשל העדר פיקוח על חומרי הגלם מהם מיוצרות אותן תרופות מזוייפות; פיקוח על תהליך הייצור, האם הוא ברמת נקיון מספיק טובה; שלא תיוותרנה שאריות של חומר מסרטן; פיקוח על תהליך העברת התרופה לבתי מרקחת, ובין היתר, שהתרופות יהיו בתנאי אחסון מתאימים; וניפוק התרופה על ידי רוקח מוסמך למטופל.

המומחה הדגיש כי על פי הספרות המקצועית העולמית, תרופות מסוג "ויאגרה" ו"סיאליס" מאופיינות בתופעות לוואי, ואף אינטראקציות בין תרופתיות, ולפיכך מחוייבות תרופות אלה, במרשם רופא.

בכדי למנוע, ככל הניתן, סיכון זה, רישום התרופה חייב להיות על ידי רופא, וניפוקה על ידי רוקח מוסמך, שמחובתו לוודא סוגי התרופות האחרות שנוטל המטופל, בכדי לוודא העדר אינטראקציה בין תרופתית מסוכנת.




לדברי המומחה, אוכלוסיה המצויה בסיכון אפשרי כתוצאה מנטילת תרופות אלה, היא אוכלוסית חולי הלב, ובמיוחד חולי לב הנוטלים תרופות אחרות מסוג "ניטריטים", עָד כדי סכנת מוות. המומחה הסביר שישנן תרופות לטיפול בתעוקת לב, הפותחות את כלי הדם, ומורידות את לחץ הדם, אפקט דומה יש לשימוש ב"ויאגרה". לדברי המומחה, שימוש בשתי התרופות, שמורידות לחץ דם, יכול לגרום לסכנה בריאותית חמורה. זאת, אף כשמדובר בתרופות מקוריות מסוג "ויאגרה" או "סיאליס".

המומחה הוסיף כי אף שילוב של נטילת אנטיביוטיקה פשוטה, או חומרים למיניהם הנמכרים ב"פיצוציות", או תרופות לטיפול במחלת ה"איידס", ביחד עם "ויאגרה" או "סיאליס" מקוריות, יכול לגרום לסיכון בריאותי חמור, עד כדי קריסת כל המערכת הקרדיו-וסקולרית של המטופל.

המומחה הדגיש כי סיכון זה קיים בנטילת תרופות מקוריות, מסוג "ויאגרה" או סיאליס", קל וחומר שעה שמדובר בתרופה מזוייפת, שאינה מיוצרת בפיקוח משרד הבריאות.

להמחשת הסיכון של נטילת תרופה מזוייפת, סיפר המומחה, כי בשנת 2006 בקנדה, כתוצאה משימוש בתרופה מזוייפת לטיפול בלחץ דם שאחוז החומר הפעיל בה היה אפס, נגרמו 5 מקרי מוות. זאת, מאחר שהמטופל לא קיבל את התרופה שלה היה זקוק.

המומחה ציין כי פעילות החומר הפעיל ב"ויאגרה" נמשכת 4 שעות, וב"סיאליס" 36 שעות.

המחלוקת בשאלת הגשת הודעת הנאשם במשטרה
6. במהלך הטיעונים לעונש, נתברר כי מאחרי הסכמת הצדדים - כי התביעה תהא רשאית לטעון לפוטנציאל הסיכון במעשי הנאשם – עומדת אי הסכמה עמוקה, כפי שיפורט להלן:

א. בטיעוניה לעונש, טענה התביעה, בין היתר, כי הנאשם היה מודע לסיכון הרב הגלום במכירת התרופות המזוייפות על ידו, וכי הסיכון מועצם כאשר מדובר בתרופות מזוייפות המכילות חומר פעיל במינונים שונים מהמינון בתרופות המקוריות.

ב. התביעה ביקשה לבסס טענתה זו על הודעת הנאשם במשטרה מיום 20/7/2004 (להלן: "הודעת הנאשם"), שאותה ביקשה להגיש.

ג. הסניגור התנגד לבקשת התביעה, מהטעם שהנאשם הודה במסגרת הסדר, ויתר על זכותו להבאת ראיות, ולא ניתן בשלב זה של הטיעונים לעונש להוסיף ראיות.

ד. התביעה השיבה כי אין בכך חריגה מההסדר, מהטעם שהוסכם שהתביעה תהיה רשאית לטעון לפוטנציאל הסיכון במעשי הנאשם, ולפיכך היא זכאית להביא ראיות להוכחת טענתה זו.

ה. בהחלטה מיום 26/3/2008, שניתנה במהלך הטיעונים לעונש, החלטתי, שאין בדברי הנאשם, המתייחסים לטענה המתוארת, משום הרחבת חזית, ולפיכך התרתי הגשת התייחסות הנאשם.

ו. מטעמים השמורים עימה, למרות ההחלטה המתירה לה הגשת הודעת הנאשם, נמנעה התביעה מהגשת ההודעה. בתום הדיון הערתי לתובעת כי הודעת הנאשם לא הוגשה, אך, שוב, לא תוקן המחדל. הצדדים סיימו טיעוניהם לעונש והדיון נדחה למתן גזר דין, במועד מאוחר.

ז. למחרת, ביום 27/3/2008, הגישה התביעה "בקשה להגשת הודעת הנאשם". התובעת הסבירה כי בהיסח הדעת לא הבינה את החלטת בית המשפט המתירה את הגשת ההודעה. וכן כי למרות הערת בית המשפט, בתום הדיון, כי ההודעה לא הוגשה, לא תוקנה הטעות במקום, מאחר שהחלטת בית המשפט לא הובנה כראוי באותו הרגע.

ח. הסניגור התנגד לבקשה מהטעם שהתביעה איחרה את המועד, ובשלב זה, לאחר סיכומי הצדדים וטרם גזר הדין, לא ניתן לעשות מקצה שיפורים, זה המנוגד לדין ופוגע בזכויות הנאשם ובהגנתו.

ט. לאחר בחינת טיעוני הצדדים, התרתי להגיש את הודעת הנאשם, תוך מתן אפשרות לסניגור להשלים הטיעון לעונש. כפי שנעשה בפועל, ההודעה התקבלה וסומנה ת/3. נקבע כי נימוקי ההחלטה יפורטו בגזר הדין.
להלן, יפורטו, נימוקים אלה.

7. הנימוקים להתרת הגשת הודעת הנאשם
ההכרעה המהותית במחלוקת בין הצדדים ביחס להגשת הודעת הנאשם נתקבלה כבר במהלך הטיעונים לעונש ביום 26/3/2008.

המחלוקת החדשה התעוררה בעקבות אי ישום החלטת בית המשפט על ידי התביעה, שנמנעה כאמור, באופן תמוה, מהגשת ההודעה.

בשלב זה, מדובר בפגם "טכני" בלבד. אמנם, מחד גיסא, לא ניתן לומר שמחדל התביעה הוא נטול משמעות לחלוטין, מאידך גיסא, המגמה הברורה של הפסיקה היא למנוע עיוות דין העלול להיגרם בין לנאשם ובין לאינטרס הציבורי, העלול להפגע עקב משגה של תובע.

כידוע, ההליך הפלילי "אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון קובע את גורל המשחק. תפקיד הדיון הפלילי – להוציא כאור משפט" (ראו ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועמ"ש פ"ד א 5, בעמוד 18).
במקרים מתאימים ניתן להגיש ראיות אף לאחר הגשת סיכומי הצדדים (ראו ע"פ 951/80 קניר נ' מ"י פ"ד ל"ה (3) 505, בעמוד 510).

לפיכך, מחובת בית המשפט לראות את מכלול התמונה, ובעיקר האינטרס הציבורי, והאם תפגע הגנת הנאשם.

האינטרס הציבורי מצדיק היענות לבקשת התביעה, בכדי לאפשר לה לנסות לבסס את טענתה בדבר פוטנציאל הסיכון במעשי הנאשם, טענה שהוסכם, במסגרת ההסדר הדיוני, התביעה תהא רשאית להעלות.
ביחס לטענה בדבר החשש לפגיעה בהגנת הנאשם, הרי שניתן לרפא חשש זה, באמצעות מתן אפשרות לנאשם להשלים טיעוניו לעונש, כפי שנעשה בפועל.

תמצית הודעת הנאשם במשטרה
8. הנאשם מסר כי אינו מייבא את הכדורים בעצמו אלא רוכש אותם מספקים בארץ. לדברי הנאשם בעבר לא פירסם מרכולתו, וכיום יש לו לקוחות קבועים.
הנאשם הסביר כי הוא רוכש רביעית כדורי "ויאגרה" תמורת 30 ₪ ורביעיית כדורי "סיאליס" תמורת 40 ₪, ומוכר רביעייה אחת, של כל אחת מהתרופות, תמורת 80 ₪ ו-3 רביעיות תמורת 200 ₪.

לדברי הנאשם, הלקוחות אינם מתעניינים אם הכדורים הם מקוריים, אלא רק אם הם פועלים. לדברי הנאשם, ברור לו כי הכדורים אינם מקוריים, ובלשונו: "אם זה היה מקורי זה לא היה במחיר הזה, לא נולדתי אתמול..." (ת/3, עמוד 2, שורות 51-52).
לשאלת החוקר האם הוא מודע לסיכון שבמכירת תרופה לאנשים, השיב הנאשם: "פייזר רשמה בעיתון שהסיכון בנטילת ויאגרה כמוהו כנטילת אספירין, גם הניסיון שלי ושל החברים שלי..." (ת/3, עמוד 3, שורות 2-4).
החוקר הציג בפני הנאשם אפשרות שקשיש שלקה בעבר בהתקף לב מבקש לרכוש ממנו כדורים, ולכך השיב הנאשם: "אין לי לקוחות מבוגרים, אני מוכר לצעירים ... ומועדונים..." (ת/3, עמוד 3, שורות 5-7).
לשאלת החוקר, מדוע לא ימכור כדורים למבוגר, השיב הנאשם: "אני יודע אם הוא חולה יש לו לחץ דם עבר איזה משהו ?..." (ת/3, עמוד 3, שורות 8-10).

לשאלת החוקר, כיצד יודע הנאשם אם בכדורים יש חומר פעיל, הסביר הנאשם כי כך מוסרים לו המוֹכְרִים, ובנוסף, יש לו לקוחות קבועים.

לשאלת החוקר, כיצד יודע הנאשם שהכדורים המזוייפים שמכר מכילים אותו חומר, כפי שמכילים הכדורים המקוריים, השיב הנאשם: "מספיק לי לדעת שאני לוקח וחברים שלי ובכדור כל הענין זה החומר הפעיל, מספיק ... זה לא נוסחת פלא" (ת/3, עמוד 3, שורות 14-16).
הנאשם אישר כי בעבר נתפסו ברשותו כדורים מזוייפים. לשאלת החוקר, מדוע המשיך במעשיו, למרות שהוסבר לו כי הדבר אסור, השיב הנאשם כי עשה זאת מטעמי פרנסה.

נסיבות אישיות ותסקיר שירות המבחן
9. הנאשם, יליד 1964, הורשע בשנת 2000 בגין עבירת איומים. הנאשם גרוש ואב ל-2 קטינים.
על רקע קשיים נפשיים חדל הנאשם לעבוד במסגרת קבועה.
כיום מתקיים הנאשם מעבודה חלקית, ושותפות בעסקים משפחתיים.

נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן קלות.
הנאשם גדל במשפחה קשת יום, אימו נהרגה בתאונת דרכים בהיותו כבן 14, אביו התקשה לטפל ב-7 ילדיהם. נישואיו הראשונים של הנאשם לא צלחו, והוא נקלע למשבר נפשי קשה מאז הגירושין, ומצוי בטיפול פסיכיאטרי משך כ-5 שנים.

לדברי הנאשם, ביצע את העבירה, כתוצאה מלחץ כלכלי בו היה נתון, נכנע לפיתוי הכספי וסמך על כך שמדובר בתרופות מוכרות ומקובלות. הנאשם לא טשטש את חומרת מעשיו, והיה מסוגל להבין בדיעבד כי פעל בצורה שהיה בה כדי לסכן אחרים. השירות התרשם כי הנאשם לא לקח בחשבון את משמעות התנהגותו מבחינה רפואית, והיה מרוכז בצרכיו שלו, ושקל שיקולי רווח קיצרי טווח, וכי חלוף הזמן וההליך המשפטי סייעו לו בהבנת הפסול במעשיו.
השירות העריך כי מאסר בפועל עלול לגרום לנסיגה באיזון הנפשי שהשיג הנאשם.

לאור כל האמור, ועל מנת לחזק את הנאשם, בהליך השיקומי בו הוא מצוי, המליץ השירות להסתפק בענישה של שירות לתועלת הציבור בהיקף של 200 שעות.

עתירת התביעה
10. התביעה עתרה להשית על הנאשם מאסר בפועל מאחרי סורג ובריח, מאסר מותנה וקנס, מהטעמים הבאים:
א. הכמות העצומה של הכדורים המזוייפים, שממנה עולה שלמעשה ניהל הנאשם בביתו בית מרקחת של תרופות מזוייפות, למרות שאינו רוקח או רופא;
ב. הנאשם ארז בעצמו את התרופות בתוך הקופסאות, והוסיף עלון לצרכן שבו צויין מפורשות כי מדובר בתרופה שניתן לרכוש אותה רק באמצעות רופא, ואף צויינו תופעות הלוואי האפשריות, וכן האוכלוסיות שנאסר עליהן לצרוך תרופה זו.
לטענת התביעה, הנאשם התעלם מאזהרות אלה, אך בשל בצע כסף;
ג. הסיכון הרב הגלום במכירת תרופות מזוייפות על ידי מי שאינו רופא או רוקח, כפי שעולה מעדות המומחה – סיכון שהנאשם היה מודע לו, כפי שעולה מהודעתו במשטרה (ת/3).
התובעת הדגישה, כי לפי עדות המומחה הסיכון בנטילת התרופות המזוייפות, חל הן על מבוגרים והן על צעירים, שלהם, לפי הודעתו, מכר הנאשם את הכדורים.
ד. העצמת הסיכון כאשר מדובר בתרופות מזוייפות המכילות חומר פעיל במינונים שונים – לעיתים מינון החומר הפעיל גבוה יותר ולעיתים נמוך יותר – מהחומר הפעיל המצוי בתרופות המקוריות.
לטענת התביעה, לאור גירסת הנאשם בהודעתו (ת/3), הוכח שהכדורים שמכר, הכילו חומר פעיל.
ה. הנאשם ניהל עסק כלכלי רווחי מאוד.
לשאלת בית המשפט, השיבה התובעת כי לא נפתחה חקירת מס הכנסה לבדיקת היקף ההכנסות שהיו לנאשם מעסק זה .
ו. אין מדובר במעידה חד פעמית, וזאת אף לגירסת הנאשם כפי שעולה בהודעתו במשטרה (ת/3).
ז. הפגיעה בזכויות היוצרים של חברות התרופות המשקיעות משאבים רבים בפיתוח תרופות לתועלת הציבור. קיים אינטרס ציבורי להגן על סימני המסחר של חברות אלה, בכדי לעודדן בהמשך השקעת המשאבים הנדרשים לפיתוח תרופות.
ח. קיים אינטרס ציבורי, רב חשיבות, בהגנה על הסימן המסחרי שהופר – במיוחד בשים לב למהותו – על מנת להוציא את ישראל מהרשימה השחורה העולמית של הפרות סימני מסחר.
ט. האינטרס הציבורי בענישה משמעותית שתבהיר לנאשם את חומרת מעשיו וחשוב מכך, צרכי הרתעת אחרים מלעבור עבירות אלה, שביצוען קל יחסית ורווח כלכלי בצידן.
י. נפיצות העבירה, כפי שעולה מהפרסומים באינטרנט, אינה סיבה לקולא, ומחייבת דווקא ענישה מרתיעה לצרכי הרתעה.







יא. מגמת ההחמרה בפסיקת בתי המשפט בעבירה זו בשנים האחרונות.
לטענת התביעה, בעבר הושם הדגש, במעשים מסוג זה, על כך שמדובר בעבירה כלכלית בהתחמקות מתשלום מכס.
כיום מבקשת התביעה לשנות את הגישה שרווחה עד כה, ולהסיט את הדגש, מהפגיעה הכלכלית לסכנה לבריאות הציבור.
שילובם של צרכי ענישה אלה, מצדיק ענישה מחמירה.

11. לביסוס עתירתה הפנתה התביעה את בית המשפט לאסמכתאות הבאות:
ת.פ. (ת"א) 8842/04 מ"י נ' פרח משה (לא פורסם) (להלן: "פ"ד פרח") - הנאשם הורשע לאחר שמיעת ראיות, בגין הברחת 159,700 כדורי "ויאגרה" מזוייפים - בשורת עבירות בניגוד לפקודת המכס, ובעבירות לפי פקודת סימני מסחר, וחוק מע"מ – ונדון, בין היתר, ל-15 חודשי מאסר בפועל, ולקנס בסך 70,000 ₪.

ת.פ. (ת"א) 2969/06 מ"י נ' יורם שולביץ (לא פורסם) (להלן: "פ"ד שולביץ") – בית המשפט אימץ הסדר טיעון, וגזר על הנאשם שהורשע, בשורה של עבירות - שעניינן סחר בהיקף נרחב באלפי כדורי "ויאגרה" מזוייפים שהכילו חומר פעיל – בניגוד לפקודת סימני מסחר, לפקודת הרוקחים, לפקודת מס הכנסה, ומס ערך מוסף - 6 חודשי מאסר בפועל, וקנס בסך 66,000 ₪.

ת.פ. (ת"א) 4395/06 מ"י נ' שעשוע – בית המשפט אימץ הסדר טיעון, וגזר על הנאשם שהורשע, בגין אחזקת כמות שלא פורטה של כדורי "ויאגרה" מזוייפים, בעבירות בניגוד לפקודת סימני המסחר ופקודת הרוקחים – 4 חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות, וקנס בסך 22,000 ₪.





עתירת ההגנה
12. הסניגור ביקש לאמץ את המלצת התסקיר, ולהשית על הנאשם שירות לתועלת הציבור בהיקף ניכר, ומאסר מותנה, מהטעמים הבאים:
א. על בית המשפט לגזור את העונש בהתאם לעובדות ולעבירה המפורטים בכתב האישום המתוקן, שבו הורשע הנאשם, דהיינו עבירה בניגוד לפקודת סימני המסחר.
יש לזכור כי בסופו של דבר לא הורשע הנאשם בעבירה של מעשי פזיזות ורשלנות בניגוד לסעיף 338 (8) לחוק העונשין.
על פי הטענה, בעבירה שבה הורשע הנאשם בסופו של דבר, בניגוד לפקודת סימני המסחר, לא גלום כל סיכון בריאותי לבריאות הציבור.

ב. על בית המשפט להתעלם מטענות התביעה בטיעוניה לעונש כל אימת שאלה אינן מבוססות בראיות.
בענייננו לא הוכח קיומו של סיכון בריאותי כתוצאה מנטילת תרופות ה"ויאגרה" וה"סיאליס" המזוייפות שמכר הנאשם.
על פי הטענה, מאחר שאין מחלוקת שמדובר בתרופות מזוייפות, ולא הוכח מינון החומר הפעיל בתרופות אלה, הרי שאין כל ראיה שהיה במכירת תרופות אלה פוטנציאל נזק בריאותי.
אמנם הוסכם שהתביעה תהא רשאית לטעון במסגרת הטיעונים לעונש ביחס לפוטנציאל הסיכון במעשי הנאשם, אך טענה זו צריכה להיות מבוססת על ראיות.
כל עוד לא הובאו ראיות לכך, לא ניתן לקבל הטענה.
לטענת הסניגור, לא ניתן להשלים חסר ראייתי זה באמצעות ידיעה שיפוטית.
לטענות אלה השיבה התביעה כי בעצם הודאת הנאשם בכתב האישום המתוקן, כי מדובר ב"תרופה" יש משום הודאה כי היא מכילה חומר פעיל במינון כלשהו. על פי הטענה, הודאת הנאשם כי מדובר ב"תרופה", שוללת את האפשרות שמינון החומר הפעיל הוא אפס, שאחרת היה מדובר בכדור דמה.
לדברי התובעת, "כל הסיבה שהגענו להסדר זה כדי לא להביא את המומחים מחו"ל שעשו את הבדיקות" – דהיינו שבדקו את מינון החומר הפעיל בכדורים שהחזיק ומכר הנאשם.



ג. נסיבות חייו הקשות של הנאשם כפי שפורטו לעיל ובתסקיר שירות המבחן.

ד. הודאת הנאשם ונטילת האחריות כמפורט בתסקיר שירות המבחן.

ה. הפיצוי בסך 25,000 ₪ ששילם הנאשם לחברת "פייזר" בגין הפרת הסימן המסחרי בהתאם לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (ת.א. 2098/04), ואישור בדבר קבלת הפיצוי על ידי ב"כ "פייזר" (נ/2).

13. לביסוס עתירתו הפנה הסניגור את בית המשפט לאסמכתאות הבאות:
ת.פ. (רמלה) 2275/03 מ"י נ' נזר (לא פורסם) – בגין הברחת 10,000 כדורים הנחזים להיות כדורי "ויאגרה", הורשע הנאשם, על יסוד הודאתו, בעבירות בניגוד לפקודת המכס וחוק המע"מ – ונדון ל-4 חודשי מאסר מותנים למשך שלוש שנים וקנס בסך 25,000 ₪.
ת.פ. (רמלה) 2274/03 מ"י נ' מירר (לא פורסם) – בגין הברחת 8,000 כדורים הנחזים להיות כדורי "ויאגרה", הורשע הנאשם, על יסוד הודאתו, בעבירות בניגוד לפקודת המכס וחוק המע"מ – ונדון ל-4 חודשי מאסר מותנים למשך שלוש שנים וקנס בסך 20,000 ₪.

שיקולי ענישה
14. שיקולי הענישה, לעולם, מורכבים משלושה רכיבים: העבירה, העבריין ומה שהשעה צריכה (ראו דברי כבוד השופט אלון בע"פ 212/79 פלוני נ' מ"י, פ"ד ל"ד(2), 421).

15. בענייננו, העבירה ומה שהשעה צריכה, מצדיקים הטלת מאסר בפועל.
נסיבותיו האישיות של העבריין-הנאשם, מצדיקות התחשבות מסויימת לקולא שיש בה כדי להצדיק הקלה במשך המאסר בפועל, אך לא עד כדי הימנעות מהטלתו.




16. להלן יפורטו טעמיי:
שיקולי חומרא
א. הסיכון לבריאות הציבור הגלום במעשי הנאשם
לא התעלמתי מטענת הסניגור כי על בית המשפט לגזור את העונש בהתאם לעובדות ולעבירה שבה הורשע הנאשם; וכי הנאשם לא הורשע בעבירה של מעשי פזיזות ורשלנות בניגוד לסעיף 338 (8) לחוק העונשין, אלא בעבירה בניגוד לסעיף 60 (א)(3) ו-60 (א)(4) לפקודת סימני מסחר.

העבירה שבה מורשע נאשם קובעת את המסגרת העונשית. בענייננו העונש המירבי הוא 3 שנות מאסר או קנס פי 7 מהקנס הקבוע בסעיף 61 (א)(4) לחוק העונשין.
מידת העונש, בתוך המסגרת העונשית נקבעת, בין היתר, בהסתמך על עובדות העבירה.
מעובדות אלה, בית המשפט אינו רשאי להתעלם.

העובדות שבהן הודה והורשע הנאשם, מלמדות על הסיכון הבריאותי העצום הגלום במעשי הנאשם - מכירת תרופות מזוייפות על ידי מי שאינו רופא או רוקח.

סיכון זה מתעצם נוכח כמות כדורים העצומה – 11,488 כדורים מזוייפים - שהחזיק הנאשם – המלמדת על פוטנציאל תפוצה משמעותי ואפשרות פגיעה באוכלוסיה רחבה ביותר.
לנימוק זה יש ליתן משקל של ממש לחומרא.

כפי שעולה מעדות המומחה, הסיכון הרב במעשי הנאשם נובע מעצם היות הכדורים מזוייפים – במנותק משאלת המינון המדוייק של החומר הפעיל שבהם.
טענה זו של פוטנציאל הנזק במכירת תרופות מזוייפות, הוכחה כדבעי על ידי התביעה, באמצעות עדות המומחה.
למען הסר ספק, נאמנה בעיני עדות המומחה, שפירט את הסיכון הכרוך בהפצת כדורים מזוייפים ובעיקר, העדר פיקוח על חומרי הגלם מהם מיוצרים הכדורים, תהליך הייצור, תהליך ההפצה, מתן הכדורים ללא מרשם רופא, וניפוקם על ידי מי שאינו רוקח מוסמך.

למעלה מן הצריך, סבורני, כי מן המפורסמות הוא קיומו של פוטנציאל נזק בריאותי כתוצאה ממכירת תרופות מזוייפות, וניתן לומר אף כי קיימת ידיעה שיפוטית בעניין זה.

אמנם צודק הסניגור, כי התביעה לא השכילה להוכיח את המינון המדוייק של החומר הפעיל בתרופות המזוייפות שמכר הנאשם. אך אין בידי לקבל טענת הסניגור כי המסקנה המתבקשת מכך היא שמשמעות הדבר שייתכן שמינון זה הוא אפס ולפיכך אין כל פוטנציאל נזק במעשי הנאשם, וזאת מהטעמים הבאים:

בראש וראשונה - לא למותר יהיה לשוב ולהדגיש, כי עיקר החומרה במעשי הנאשם הוא במכירת תרופות מזוייפות - על כל המשתמע מכך, כמפורט לעיל – על ידי מי שאינו רופא או רוקח, בלא קשר למינון המדוייק של החומר הפעיל שמכילות תרופות אלה.

שנית – הנאשם הודה בהודעתו (ת/3), כי מנסיונו האישי הכדורים שמכר מכילים חומר פעיל.
חיזוק למסקנה זו, נמצא בדברי הנאשם עצמו, כי הוא מוכר את הכדורים ללקוחות קבועים, שעיקר עניינם בכך שהכדור פועל את פעולתו.
ניסיון החיים והשכל הישר – כפי שאף טען הנאשם בהודעתו – מלמדים שאלמלא פעלו הכדורים את פעולתם – דהיינו, הכילו מינון כלשהו של חומר פעיל – הרי שלקוחותיו של הנאשם לא היו שבים ורוכשים ממנו את התרופות המזוייפות.

לאור כל האמור, נוכח הודאת הנאשם כי מדובר ב"תרופות" – להבדיל מחומר דמה – מזוייפות, ונוכח השלב הדיוני בו מדובר – להבדיל משלב הבאת הראיות להוכחת האשמה - סבורני כי בנסיבות אלה, קטן, עד למאוד, משקל העדר הראיה בדבר המינון המדוייק של החומר הפעיל שהכילו התרופות המזוייפות שמכר הנאשם.





יוטעם, כי אילו כפר הנאשם בהיות התרופות מזוייפות, קרוב לוודאי, שלא היה בראיות שהגישה התביעה כדי להוכיח את מינון החומר הפעיל בתרופות שמכר.
עוד יוטעם, כי בהחלטתי התעלמתי מדברי הנאשם בהודעתו, שהם בבחינת עדות מפי השמועה (למשל, דברי המוכרים ביחס למרכולתם).

משהוכח כי יש במעשי הנאשם משום פוטנציאל נזק בריאותי לאוכלוסיה רחבה, הרי שקם אינטרס ציבורי, ראשון במעלה, להגן על הציבור מפני עבריינים שכאלה. מחובת בית המשפט לתרום את חלקו בהגנה זו באמצעות ענישה מחמירה של מאסר בפועל, במקרים מתאימים, לתקופות ממושכות.
זאת, על מנת להרתיע את הנאשם ודומיו מפני מעשים דומים בעתיד.

ב. יציקת תוכן להגנה על סימן מסחרי רשום
קיומו של אינטרס ציבורי בהגנה על זכויות היוצרים של חברות התרופות, בכדי לעודדן בהמשך השקעת משאבים לפיתוח תרופות, מהווה שיקול חומרא, המצדיק ענישה ממשית.

ג. תרומה להוצאת ישראל מהרשימה השחורה
גישה מחמירה כלפי עבריינות מסוג זה תלמד על המאמצים שעושה מדינת ישראל במלחמתה נגד הפגיעה בזכויות יוצרים, ותסייע במאבקה הבינלאומי להוצאתה מהרשימה השחורה העולמית של מדינות המפרות סימני מסחר.

ד. נפיצות העבירה והקלות היחסית של ביצועה, ואף הקושי באכיפתה
מצדיקים אף הם ענישה מחמירה לצרכי הרתעה.





ה. הכדאיות הכלכלית של מעשי הנאשם
על פי הנתונים שמסר הנאשם בהודעתו (ת/3) מדובר ברווחים של מאות אחוזים שגרף הנאשם לכיסו.

לא ברורה לבית המשפט – ובוודאי שהציבור הרחב יתקשה להבין – הימנעות התביעה מבחינת היבטים אפשריים של עבירות מס במעשי הנאשם, במיוחד כשבמקרים דומים, כפי שעולה מהפסיקה שהגישה התביעה עצמה, נעשה הדבר ויוחסו לנאשמים אף עבירות מס.

שיקולי קולא
17. יינתן משקל הולם לקולא להודאת הנאשם, למהות העבירה שבה הורשע, בסופו של דבר, לנסיבותיו האישיות, לנטילת האחריות, וליתר הממצאים החיוביים בתסקיר שירות המבחן, ואף לפיצוי ששילם לחברת "פייזר".

יוטעם ויודגש, לא התעלמתי מהמלצת שירות המבחן.
עם זאת, הלכה היא כי ממצאי השירות והמלצתו הם רק אחד השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבחינת התמונה הכוללת.
משקלם המצטבר של מכלול שיקולי החומרא, ובראש ובראשונה הצורך בהגנה על בריאות הציבור כפי שפורט בהרחבה לעיל, אינם מאפשרים אימוץ המלצת השירות.

עוד יינתן משקל הולם לקולא, למדיניות הענישה המקלה יחסית עד כה – על מנת שהשינוי יהא הדרגתי.
עם זאת, יוטעם, כי כפי שפורט לעיל, כבר היו מקרים שבגין מעשים דומים נשלחו נאשמים בעבר למאסר בפועל (ראו: פ"ד פרח, ופ"ד שולביץ לעיל, אם כי בשני המקרים הורשעו הנאשמים אף בעבירות מס, ובפ"ד פרח אף נשמעו ראיות – אך בשני מקרים אלה נשלחו הנאשמים לתקופות מאסר בפועל ממושכות יותר, מכפי שאגזור על הנאשם).



18. לאור כל האמור, יש בנימוקי הקולא כדי להשפיע על מידת העונש, אך לא לאיין את שיקולי החומרא ואת האינטרס הציבורי רב החשיבות בהטלת מאסר בפועל, לצורך הגנה על בריאות הציבור ועל מנת שהנאשם ודומיו יראו וייראו, וידעו כי במעשים מסוג זה, מסתכן הנאשם בפגיעה הן בחירותו והן בממונו.

סוף דבר
19. לאור כל האמור לעיל, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
א. 3 חודשי מאסר לריצוי בפועל מאחרי סורג ובריח.

ב. 6 חודשי מאסר מותנים, למשך שלוש שנים, מיום שחרורו ממאסר, והתנאי הוא שהנאשם לא יעבור איזו מהעבירות בהן הורשע, לרבות נסיון או סיוע לעבור איזה מעבירות אלה.

ג. קנס בסך 20,000 ₪.
הקנס ישולם ב-10 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, בסך 2,000 ₪ כל אחד, או 20 ימי מאסר כנגד כל תשלום ותשלום. התשלום הראשון ישולם עד ולא יאוחר מיום 1/6/2008 ויתר התשלומים עד ולא יאוחר מ-1 לכל חודש קלנדרי לאחר מכן.
לא ישולם תשלום במועדו, יועמד הקנס, או יתרתו, לפרעון מלא לאלתר.

זכות ערעור בתוך 45 יום לבית המשפט המחוזי.

ניתן היום כ"ו בניסן, תשס"ח (1 במאי 2008) במעמד הצדדים.
____________
ירון לוי, שופט





הסניגור:
לאור גזר הדין ממנו עולה שאין אפשרות לריצוי העונש בדרך של עבודות שירות, ומאחר שגזר הדין מעלה שאלות משפטיות, ומשך המאסר, נבקש להורות על עיכוב ביצוע עונש המאסר לצורך הגשת ערעור.
התובעת:
רק בשל תקופת המאסר לא נתנגד, לדעתנו סיכוי הערעור קלושים, אך נבקש ערבויות מתאימות שיבטיחו התייצבות הנאשם להמשך ההליך.
החלטה
הטעמים שהעלה הסניגור אכן מצדיקים מתן אפשרות לבחינת גזר הדין על ידי ערכאת הערעור.
לאור האמור, אני מורה על עיכוב ביצוע עונש המאסר עד ליום 15/6/2008 בכפוף לתנאים הבאים:
א. הפקדה במזומן בסך 8,000 ₪.
ב. תחתמנה התחייבות עצמית וערבות צד ג' בסך 10,000 ₪.
ג. מוצא בזאת צו עיכוב יציאה מן הארץ. הנאשם יפקיד מיידית דרכונו, ובהעדרו אישור משרד הפנים על כך.
אם לא תינתן החלטה אחרת, יתייצב הנאשם ביום 15/6/2008 שעה 10:00 במזכירות בית המשפט ברחובות לתחילת ריצוי עונשו.

ניתנה היום כ"ו בניסן, תשס"ח (1 במאי 2008) במעמד הצדדים. (השעה ‏16:20).

¬¬¬¬ ___________
ירון לוי, שופט
הסניגור:
אבקש ארכה להפקדת הדרכון והמזומן, ואבקש לאשר את הגברת רומי שושן כערבה צד ג'.
התובעת:
אבקש לפחות שהחלק מהסכום של המזומן יופקד היום.



החלטה
סך 4,000 ₪ יופקדו מיידית, ביחס ל-4,000 ₪ נוספים ניתנת בזאת ארכה עד יום 11/5/2008.


ניתנה היום כ"ו בניסן, תשס"ח (1 במאי 2008) במעמד הצדדים. (השעה ‏16:20).

¬¬¬¬ ___________
ירון לוי, שופט
002094/05פ 133 שרה רובנס