הליכי הגישור והבוררות הנם כיום המוסדות האלטרנטיביים הרווחים בארץ לניהול סכסוכים. הליכים אלו שונים זה מזה בתכלית, אולם במציאות הם שזורים זה בזה ולא פעם מחליפים זה את זה בניהול הסכסוך בין הצדדים.
התקיימות שני הליכים אלו במרחב האלטרנטיבי של ניהול הסכסוכים והצמידות ביניהם, הביאה את המחוקק ואת בתי המשפט לתת ביטוי להפרדה ולשוני ביניהם ואף ליישום ההפרדה בין הליכים אלו בפועל.
תקנה 5(ח) לתקנות בית המשפט (גישור), תשנ"ג 1993, מורה כדלקמן: "המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין במישרין בין בעקיפין, ואולם לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך". תקנה 6 לתקנות הגישור אומרת בין היתר "בתחילת הגישור, יסביר המגשר לבעלי הדין, במידת הצורך, את מהות הגישור, להבדיל מבוררות, מייעוץ או טיפול מקצועי...". (בתקנות הבוררות אין הוראה דומה המתייחסת לגישור).
מהאמור לעיל עולה כי המחוקק ביקש לבצע הפרדה ברורה בין ההליכים עת עמד על השוני ביניהם וקבע כי מעבר מהליך גישור לבוררות יוכל להתקיים, אולם כך יתבצע רק במידה והליך הגישור הופסק באופן פורמאלי[1].
במהלך הבוררות בסמכותם של הצדדים להסית את ההליך מבוררות לגישור וכפועל יוצא מכך להחליף את כובעו של הבורר למגשר ובכך גם לשנות סמכויותיו, ולהיפך, לאחר מכן בהסכמה לחזור לבוררות[2], ואולם יודגש מעבר זה חייב להיות מוסכם ומאושר בכתב ע"י הצדדים.
השוני המהותי בין ההליכים ברור - הליך הגישור במהותו נועד להביא את בעלי הדין ליישוב הסכסוך ביניהם בדרך של הסכמה מבלי שנותרה בידו של המגשר הסמכות להכריע בו, לעומת זאת, הליך הבוררות מבוסס על יכולתו של בורר להכריע על דרך של שפיטה במחלוקת שהובאה בפניו.
חשוב להדגיש כי כדי שבורר יוכל לדון על דרך הפשרה, כלומר לכפות פשרה על הצדדים, חייבת להינתן לו סמכות לעשות כן שאם לא כן הרי שהסמכות שנותרה לו היא סמכות ההכרעה[3].
מהשונות המהותית בין הליכי הבוררות והגישור נגזרים גם הבדלים טכניים. כך ככלל, על הבורר להימנע מלהיפגש ביחידות עם צד אחד בלבד[4].
הוא הדין לגבי חובתו של הבורר לשמוע עדים במעמד שני הצדדים. לעומת זאת, הליך הגישור מאפשר למגשר להיוועד גם עם אחד מבעלי הדין, לרבות עם כל מי שקשור לסכסוך[5].
משמעות הדבר כי הבוררות יכולה להתנהל רק בפני שני הצדדים הנה למעשה כי הבורר צריך לנהוג כשופט בכל הקשור עם ניהול הליך הבוררות ולמעשה מדובר בהליך שיפוטי[6].
כך בניגוד להליך הגישור, אין הבורר רשאי להיפגש עם אחד הצדדים או לשוחח איתו. ראוי כי הבורר יבהיר כבר בישיבת הבוררות הראשונה, כי אין ליצור קשר עימו, לא באופן ישיר ולא באמצעות המזכירות, ללא ידיעת הצד השני, וככל שישנה פניה אל הבורר צריך שתעשה בכתב עם העתק לצד השני.
לא יכולה להתקיים כל פגישה בין הבורר למי מן הצדדים ללא נוכחות של הצד האחר. אם הייתה פגישה מקרית, ראוי כי הבורר ימציא הודעה בכתב על כך לב"כ הצדדים, וימסור על נסיבות הפגישה, וככל שהוחלפו דברים (על אף שיש להימנע מכך), יובא תוכן הדברים לידיעת הצד האחר. אלה הן רק מיעוט הדוגמאות לכלל המחייב שלא ניתן לוותר עליו לפיו התנהלות הבוררות צריכה להיעשות בנוכחות שני הצדדים להליך[7].
חשוב להוסיף כי שחרור הבורר מכללי הראיות ודיני הפרוצדורה אינו מתיר לו שמיעת עד או צד שלא בנוכחות הצדדים, או בנוכחות צד אחד בלבד, אלא אם הצד שכנגד הסכים לכך מראש. בורר שרוצה לסטות מהכלל האמור ולנהל את הדיון בנפרד, חייב לקבל מראש הסכמה מפורשת מאת הצדדים, ואולם בסיכומו של דבר התנהלות הבורר שלא על דרך השפיטה כאמור לעיל, עשויה בהחלט להביא לביטול פסק הבורר
[8].
צדדים לסכסוך צריכים להיות במצב של וודאות מוחלטת באשר לזהות ההליך בו הם נמצאים, שאם לא כן, במקרים קיצוניים עלול להתעורר ויכוח תוך כדי ההליך לאיזה הליך שותפים הצדדים, מה סמכויותיו של האדם המנהל את הסכסוך, ובמקרים קיצוניים עוד יותר עלול צד למצוא עצמו עומד בפני פסק בורר כאשר חשב כל העת כי האישיות המנהלת את ההליך בו הוא לוקח חלק הנה מגשר.
במקרים בהם מתעוררת מחלוקת באשר לזהות ההליך, ראוי לבחון האם התקיימו התנאים הבסיסיים של הבוררות[9]: קיומו של סכסוך, סמכות הבורר להטיל חיובים כספיים, סמכות לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי, ייצוג הצדדים בפני הבורר על ידי פרקליטים וכד’.
היעדר הסכם בוררות או הימצאות מסמך אשר אינו מוכתר כהסכם בוררות, לא יוביל בהכרח למסקנה כי ההליך לו שותפים הצדדים אינו הליך בוררות וגם כאן יש לבחון מה הייתה כוונת הצדדים, האם הבוררות עולה בבירור מהתנהגותם ומדרך התייחסותם להליך בו הם שותפים[10].
בסיכומו של דבר נראה חרף רוחות הפרשנות הנושבות כיום בבתי המשפט ומנסות לפרש את אומד הדעת, הכוונות והנסיבות העופפים את ההסכמים, נראה כי במקרה שלפנינו כאשר אנו עומדים בפני הליכי גישור או בוררות או כאשר ברצוננו לעבור מהליך גישור לבוררות ולהיפך, אין תחליף ראוי יותר מדרישת הכתב והיא מהווה ערובה ומגבירה את הוודאות באשר לזהות ההליך לו הצדדים שותפים.
על צדדים לסכסוך להיות ערניים לחשיבות הסכם הבוררות או הגישור ולחתום עליו בתחילת ההליך. עליהם לתת הסכמתם בכתב בעת שינוי ההליך מגישור לבוררות או מבוררות לגישור שאם לא כן עשויים הם למצוא עצמם באי וודאות ובמאבקים משפטיים על הגדרת זהות ההליך במקום לעסוק במהות הסכסוך.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] בשא (נצ’) 1188/06 ד"ר נחלה בשארה נ’ בית החולים הסקוטי בנצרת ; עב (ב"ש) 5206/04 מוניקה לוינגר נ’ המכללה למנהל מיסודה של הסתדרות הפקידים ע"ר ; בשא (חי’) 1588/01 י. פריצקר (שיקמונה) בע"מ נ’ קווי חשמל ת"א ; תא (ת"א) 34425/03 בלע קידרון נ’ סינסלק 1976 בע"מ ; בשא (רמ’) 1087/04 האדריכל אריה שילה "הבורר" נ’ עיסא מנסא.
[2] בשא (ת"א) 18000/04 מצל מיחשוב מערכות מידע בע"מ נ’ י. רוטשטיין מערכות מידע בע"מ ; הפ (י-ם) 5383/06 אליהו קנפלר נ’ דב קרמר ; ת"א (חי’) 968/01 זוהיר פרח נ’ אנג’ל מרכזי מסחר ואח’ ; הפ (ת"א) 862/07 משה רודף שלום נ’ אריזה וקירור דואק בע"מ ; תא (ב"ש) 7315/99 עדי הילר נ’ קיבוץ כרמים/אגודה שיתופית.
[3] תא (חי’) 786/01 יאיר כהן נ’ צוקרון יעקב.
[4] עב (י-ם) 2292/02 לביא משה נ’ רדמונד אמקור בע"מ ; ראוי לומר כי העובדה שלאחר פגישה נפרדת עם אחד הצדדים, נפגש הבורר גם עם הצד האחר ביחידות, אין בה כדי לרפא את הפגם.
[5] תא (ב"ש) 3306/97 יעקב קרמר נ’ אייל קרמר.
[6] ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ’ חברת תבלין בע"מ, פ"ד לט(1) ; רע"א 4974/01 קפלנסקי נ’ גולדסיל בע"מ, פ"ד נ(3) 859, 864 (2002) ; (ה"פ (ירושלים) 6342/07 פנחסי נ’ רשת ש. דגן תעשיות בע"מ ואח’ ; רע"א 9808/02 כץ נ’ מילמן, פ"ד נח(2) 901, 907 (2004).
[7] תא (חי’) 684/07 א.י.י.ו מבנים בע"מ נ’ סימבול ישראל יזמות ובניה בע"מ.
[8] ע"א 428/74 מלבין נגד גונטקס, פס"ד כ"ט (1), 281 ; ת"א (באר שבע) 694/88 מ’ זילברברג בע"מ נ’ מכבשים הדרום בע"מ.
[9] ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ’ חברת תבלין בע,מ, פ"ד לט (1) 561.
[10] רעא 10857/06 נכסי רמלה 3 בע"מ נ’ אשבת חברה לבניית מבני תעשייה בע"מ.
