האם על פי הקריטריונים שנקבעו בבג"צ 2105/07 אשר פורסם ביום 29/12/2009 מוסמך המפקד הצבאי להורות בצו על הקפאת כל הבנייה ברחבי יו"ש ?

ביום 29/12/2009 פורסמה החלטתו של ביהמ"ש העליון הנכבד בשבתו כבג"צ בכל הנוגע לצו אשר הוצא ע"י מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן:"מפקד צה"ל ביו"ש") האוסר נסיעה של כלי רכב פלסטינים בכביש 443.

בפסק הדין מנתח בג"צ את סמכויותיו של מפקד צה"ל וקובע בסופו של דבר כי הוצאת הצו הגורף איננה מידתית ובלשונו של כב’ השופט פוגלמן:" הגענו למסקנה כי מגבלות התנועה המוטלות כיום על-ידי המשיבים, שמשמעותן איסור מוחלט של תנועת התושבים המוגנים על הכביש, אינן יכולות לעמוד, במתכונתן הנוכחית; הן בשל חוסר סמכות, הן בשל היעדר מידתיות."

אבקש לבחון במאמר זה האם צו ההקפאה שניתן ע"י מפקד צה"ל ביו"ש הידוע בכינויו "צו ההקפאה" ניתן בסמכות, על פי הקריטריונים שנקבעו בפסק הדין הנ"ל של בג"צ.

על פי לשון בג"צ אמות המידה לפיהן תיבחן סמכותו של מפקד כוחות צה"ל ביו"ש נגזרת מ:" השטח נשוא העתירה נמצא תחת משטר של "תפיסה לוחמתית" (ראו למשל: עניין ג’מעית אסכאן, בעמ’ 792; עניין בית סוריק, בעמ’ 827; בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ’ כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 514-516 (2005) (להלן: עניין חוף עזה); עניין מראעבה, בעמ’ 492).

 

בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, משמש המפקד הצבאי כ"זרועה הארוכה של המדינה" (עניין מראעבה, בעמ’ 492). המפקד הצבאי אינו הריבון בשטח זה, והוא שואב את סמכותו מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי הנוגעים לתפיסה הלוחמתית; מן הדין המקומי השורר באזור, המורכב מהדין טרם התפיסה הצבאית ומחקיקה מקומית חדשה שהוחקה על-ידי הממשל הצבאי; ומעקרונות המשפט הישראלי (עניין מראעבה, בעמ’ 492; בג"ץ 10356/02 הס נ’ מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נח(3) 443, 455 (2004) (להלן: עניין הס); כן ראו עניין ג’מעית אסכאן, בעמ’ 793-792). השאלה הראשונה שאליה נידרש במסגרת הדיון שלפנינו הינה אם בהחלטתו להורות על סגירת כביש 443 בצו הביטחון ובהוראות התנועה, כך שתושבי האזור הפלסטיניים אינם מורשים לנוע עליו, פעל המפקד הצבאי בגדרי סמכותו. בנפרד משאלת הסמכות, תיבחן גם שאלת אופן הפעלת סמכותו ושיקול דעתו של המפקד הצבאי. אמות המידה שעל יסודן תיערך בחינה זו הינן אלה שעליהן עמדנו לעיל, קרי כללי הדין המקומי, כללי המשפט המינהלי הישראלי וכללי המשפט הבינלאומי, שעניינם תפיסה לוחמתית (עניין ג’מעית אסכאן, בעמ’ 793.

 

 והשוו: עניין בית סוריק, בעמ’ 832), שכן "כל חייל ישראלי נושא עמו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המינהגי, שעניינם דיני המלחמה ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי" (עניין ג’מעית אסכאן, בעמ’ 810; כן השוו: עניין עג’ורי, בעמ’ 365; עניין מראעבה, בעמ’ 492 – 493; עניין הס, בעמ’ 454; עניין בית סוריק, בעמ’ 827 – 828). לפנינו אפוא שתי שאלות – האחת, עניינה בעצם סמכותו של המפקד הצבאי להורות על הגבלת תנועה בכביש בכלל, וסגירתו לפלסטינים בפרט. האחרת, עניינה בשיקול דעתו להורות כן. נדון בשאלות אלה כסדרן."

ובהיקש, נשאלת השאלה, האם פעל המפקד הצבאי בגדר סמכותו שעה שהוציא את צו ההקפאה ולפיו נעצרה הבנייה בכל איזורי יו"ש ? שאלה זו יש לבחון, כך על פי בג"צ, בהיבטי סמכותו של מפקד צה"ל ביו"ש על פי כללי המשפט הבינלאומיים שעניינם תפיסה לוחמתית, כללי המשפט הישראליים וכללי המשפט המינהלי.

ומניין נגזרת תחום הסמכות של המפקד הצבאי ? גם על כך עונה בג"צ וקובע כי: "סמכותו של המפקד הצבאי לחוקק את הצו המתקן נגזרת מדיני התפיסה הלוחמתית. הם מקור סמכותו, ועל-פיהם ייקבע כוחו" (עניין עג’ורי, בעמ’ 364; כן השוו: עניין ג’מעית אסכאן, בעמ’ 793; בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ’ מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 230 (1983) (להלן: עניין אבו עיטה)). הנורמות העיקריות החלות באזור הנתון לתפיסה לוחמתית הן התקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות לאמנת האג הרביעית מ-1907 (להלן: תקנות האג), המשקפות משפט בין-לאומי מינהגי (עניין ג’מעית אסכאן, בעמ’ 793; עניין הס, בעמ’ 455; עניין עג’ורי, בעמ’ 364; בג"ץ 591/88 טאהה נ’ שר הביטחון, פ"ד מה(2) 52 -53 (1991) (להלן: עניין טאהה); עניין בית סוריק, בעמ’ 827; עניין חוף עזה, בעמ’ 517-516; עניין מראעבה, בעמ’ 492). לצד זה, מעוגנים דיני המשפט הבינלאומי החלים על עימות מזוין בינלאומי גם באמנת ג’נבה הרביעית (Geneva Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War 1949, להלן: אמנת ג’נבה הרביעית), שהוראותיה המינהגיות היו לחלק ממשפטה של מדינת ישראל; ובפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג’נבה (ה-Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 1977, (להלן: הפרוטוקול הראשון)), שעל אף שישראל אינה צד לו, משמשות הוראותיו המינהגיות אף הן חלק ממשפטה. בנוסף, במקום שבו קיים חסר בדיני העימות המזוין האמורים, ניתן להשלימו מתוך "משפט זכויות האדם הבינלאומי" (ה-Human Rights Law)"

ועוד ממשיך בג"צ וקובע כי:

" על האיזונים שמשקפות תקנות האג ועל היקף סמכויותיו ושיקול דעתו של המפקד הצבאי כפועל יוצא מהן, נאמרו הדברים הבאים, היפים לענייננו:

"תקנות האג סובבות סביב שני צירים מרכזיים: אחד - הבטחת האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של התופס בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית; האחר - הבטחת צרכיה של האוכלוסיה האזרחית בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ... בשני העניינים גם יחד - הן הצורך ’הצבאי’ הן הצורך ’האזרחי’ - נקודת המוצא העקרונית היא, שהמפקד הצבאי אינו יורש את זכויותיו ומעמדו של השלטון שניגף. אין הוא הריבון באזור המוחזק ... סמכויותיו של השלטון שניגף מושעות, ואילו מכוח כללי המשפט הבינלאומי הפומבי נתונה בידי המפקד הצבאי ’סמכות הממשל והמינהל העליונה באזור’ ... סמכויות אלה הן, מבחינה משפטית, זמניות מטבען, שכן התפיסה הלוחמתית היא זמנית מטבעה... זמניות זו יכול שתהיה ארוכת מועד ... אין המשפט הבינלאומי קוצב לה זמן, והיא נמשכת, כל עוד הממשל הצבאי שולט באופן יעיל באזור" (עניין ג’מעית אסכאן, בעמ’ 794; כן ראו: עניין הס, בעמ’ 455; עניין בית סוריק, בעמ’ 833 – 834; עניין חוף עזה, בעמ’ 520; אורנה בן נפתלי ויובל שני המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום 126 בעמ’ 180-179(2006))."

וכן

"לענייננו, רלוונטיות הוראות החלק השלישי לתקנות האג שכותרתו "השלטון הצבאי על שטח מדינה אויבת" ("Military Authority over the Territory of the Hostile State"(. מבין ההוראות האמורות, נודעת לענייננו הוראת תקנה 43 לתקנות האג – שאליה נדרשו הצדדים – שזו לשונה:

"בעבור סמכות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, עליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו על מנת להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים, תוך כיבוד החוקים שבתוקף בארץ אלא אם כן קיימת מניעה מוחלטת לכך" (וראו ל"היסטוריה החקיקתית" של התקנה: יורם דינשטיין דיני מלחמה, בעמ’ 215 - 216 (1983))."

כמו כן בהתייחס להכללה שבצווים הצבאיים ולתכליתם צוטט מפסק דין אחר של בג"צ כי:

""אין הממשל הצבאי רשאי לתכנן ולבצע מערכת כבישים באזור המוחזק בתפיסה לוחמתית, אם מטרתו של תכנון זה ואם מטרתו של ביצוע זה הן אך להוות ’דרך שירות’ למדינתו שלו. תכנון וביצוע מערכת כבישים בשטח תפוס יכול שייעשו מנימוקים צבאיים ... כפי שנראה, תכנון וביצוע מערכת כבישים יכול שייעשו מנימוקים של טובת האוכלוסיה המקומית. אין תכנון וביצוע אלה יכולים להיעשות אך כדי לשרת את המדינה המחזיקה" (עניין ג’מעית אסכאן, בעמ’ 795; כן ראו עניין בית סוריק, בעמ’ 829).

בשל כל האמור לעיל מסקנתו של בג"מ מפי כב’ השופט פוגלמן הינה כי:

" מצב הדברים הנובע מאיסור התנועה הגורף על תושבי הכפרים הינו כי אין מדובר עוד בכביש המשרת את טובתה של האוכלוסיה המקומית, כי אם ב"דרך שירות" של המדינה המחזיקה. הסדר שזו תוצאתו חורג מסמכותו של המפקד הצבאי ואינו עולה בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי שעניינם תפיסה לוחמתית. הפועל היוצא של דברינו עד כה הוא כי מגבלות התנועה שאותן הטיל המפקד הצבאי אינן יכולות לעמוד במתכונתן הנוכחית ודינן להתבטל."

צא ולמד, מקום בו הצו שהוציא המפקד הצבאי של כוחות צה"ל ביו"ש הינו צו גורף שאינו משרת את טובתה של האוכלוסיה המקומית אלא משרת את המדינה המחזיקה, הרי בהכרח חורג הצו מגדר סמכותו של המפקד הצבאי.

כך להבנתי הינה מסקנת בג"צ.

הוסיף בג"צ הנכבד וקבע, כי הוא אינו מבקר את שיקול דעתו של המפקד הצבאי ביו"ש אלא בוחן את המידתיות שבהחלטותיו.

על אמות המידה לבחינת המידתיות נקבע כי הן: "על-פי עקרון המידתיות, ניתן להגביל את חירותו של הפרט כדי להגשים מטרות ראויות, ובלבד שההגבלה הינה מידתית (עניין בית סוריק, בעמ’ 837). עקרון המידתיות שואב את כוחו מהמשפט הבינלאומי כמו גם מעקרונות היסוד של המשפט הציבורי הישראלי (עניין מראעבה, בעמ’ 507). כדי לעמוד בתנאי המידתיות, על המפקד הצבאי הנטל להראות כי קיימת התאמה בין האמצעי הננקט על-ידו לבין המטרה (מבחן המשנה הראשון של המידתיות); כי האמצעי הננקט הוא זה שפגיעתו בפרט היא הפחותה מבין החלופות האפשריות (מבחן המשנה השני); ושקיים יחס ראוי בין הפגיעה בחירויות הפרט הנובעות מן השימוש באמצעי, לבין התועלת שתצמח מהפעלתו (מבחן המשנה השלישי, הידוע גם כ"מבחן המידתיות במובן הצר") (עניין מוראר, פסקה 18; כן ראו עניין בית סוריק, בעמ’ 840)."

לגבי המבחן הראשון, לא ברור כלל מהו הקשר בין האמצעי- צו ההקפאה ובין התכלית, קידום התהליך המדיני ובמבחן הימים שחלפו מאז הטלת הצו ראוי לקבוע כי התהליך המדיני לא התקדם כלל ומשכך הרי ברי וברור כי לא מתקיים המבחן הראשון.

לגבי המבחן השני, הרי משלא נוסה כל אמצעי אחר, חמור פחות וגורף פחות, לא ניתן לקבוע כי במבחן המידתיות נוסה התנאי הראשון.

ולגבי המבחן השלישי, מאחר ולא ברור כלל כי תהיה תועלת מהפעלת צו ההקפאה, ובמבחן הפעלת הצו כ 30 ימים ניתן לקבוע כי לא הייתה עד כה כל תועלת, הרי מובן שאין הצו עומד בכל מבחן מידתיות אפשרי.

משניתן לקבוע באופן ברור כי הצו אינו עומד בשלושת מבחני המשנה של המידתיות שנקבעו ע"י בג"צ עצמו, הרי לא ניתן לומר כי הצו מידתי ומשרת את התכלית שבשלה הוצא. (מהי התכלית? האם קביעת התכלית היא שאלה של השקפה פוליטית ?)

מרביתם העיקרית של הישובים והמבנים הנבנים בישובים מעבר לקו הירוק נבנה על אדמות פרטיות שנרכשו מתושבים מקומיים. מניעה גורפת של מימוש זכויות הקניין של הפרט באמצעות צו גורף של מפקד כוחות צה"ל ביו"ש, על פי אמות המידה שקבע לפני ימים אחדים בג"צ עצמו, היא מניעה בלתי חוקית, בלתי מידתית ועומדת בניגוד מוחלט לחוק הבינלאומי ולעקרונות החקיקה הישראלית שנסמכת עליו.

מסקנת הדברים אינה מותירה מקום לספק, כי אם יעמיד בג"צ את צו ההקפאה למבחן בקריטריונים ובאמות המידה שקבע הוא עצמו, הרי עליו להורות על ביטולו המיידי של הצו הן בשל הוצאתו בחוסר סמכות והן בשל העדר המידתיות שבו.

ינקוביץ אירית, עו"ד