התופעה של חטיפת ילדים היא רעה חולה שהקהילה הבינלאומית כולה, ובכללה מדינת ישראל, נרתמה להילחם בה. מאחר ונודעת החשיבות הגדולה להגנה על האינטרס החברתי הנוגע לסדרי השגחה ומשמורת על ילדים, ובפרט לאור העובדה שחטיפת ילדים נתפסת כסוג של התעללות הסותר את טובת הילד - קמו מנגנונים שנועדו ליצירת הרתעה מפני חטיפתם, לרבות ע"י שימוש בכלים מהמשפט הפלילי.

המאבק בתופעת חטיפת ילדים, שנועד להגן הן על ההורה המשמורן והן על הילד וטובתו, בא לידי ביטוי לראשונה בקבלתה של אמנה בינלאומית הקרויה "אמנת האג", שעניינה ההיבטים האזרחיים במקרי חטיפה בינלאומית של ילדים, וקביעת הסדרי התדיינות במקרי חטיפת ילדים, והשבת הילדים למשמורן ממנו נלקחו.


נוסח סעיף 373(א) לחוק העונשין שעיקרו הוא "הוצאת קטין ממשמורת" הינו כדלהלן: "המוציא, במעשה או בפיתוי, קטין שלא מלאו לו שש עשרה שנים או אדם שאינו שפוי בדעתו, ממשמורתו של אפוטרופוסם על פי דין בלי הסכמת האפוטרופוס, דינו - מאסר עשרים שנים".
שאלת פרשנותו של סעיף 373(א) לחוק העונשין הקובע את העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" עלתה כמה פעמים בפסיקות של בית משפט העליון, אולם טרם יוצק לה תוכן, באופן המפרש ומגדיר את הנוסח העדכני של הוראת סעיף זה.

ביום 26/2/2013, הרשיע ביהמ"ש העליון בע"פ 5463/11, ובע"פ 6328/11, בהסכמה וברוב של שלושה שופטים, השופטת ד' ברק-ארז, המשנה לנשיא מ' נאור והשופט א' שהם, אם אשר העלימה קטין לאחר שנקבע בתום שנים של התדיינויות – כי משמורתו עוברת לאב, ומבלי שהחלה בפועל המשמורת הפיזית לאור היעלמותו. למרות האמור הורשעה האם בעבירה של הוצאת קטין ממשמורת, אשר העונש בצידה הינו עד 20 שנות מאסר!

הדיון בשאלה לעניין תחולת הסעיף היה אכן מחויב המציאות, מאחר ויוחסה לאם אחריות פלילית בשל המצב שנוצר, הן בגין "הפרת הוראה חוקית" לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין, והן בגין "הוצאת קטין ממשמורת", כאשר המדינה טענה כי אכן התקיימו יסודות העבירה. מטעם זה החליטה המדינה להגיש ערעור על פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע, אשר זיכה את האם מעבירת הוצאת קטין ממשמורת.

השתלשלות התהליך היה כדלקמן: בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע הוציא פס"ד בתמ"ש 3450/07, ע"י סגן הנשיא (כתוארו אז) השופט פ' אסולין המורה לאם להחזיר את הבן לידי האב לאלתר. האם הגישה ערעור על החלטה זו לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, והמדינה הגישה למחוזי כתב אישום כנגד האם ת"פ 8150/08 בגין שתי עבירות: הפרת הוראה חוקית והוצאת קטין ממשמורת חוקית.

כב' השופט י' צלקובניק לא רחש אמון לעדותה של האם, וקבע כי ממכלול הנסיבות עולה שהיא הייתה מעורבת בהיעלמותו של בנה, גם אם ניתן לשער כי היו מעורבים גורמים נוספים, אך מאחר וההיעלמות בוצעה בתיאום עימה ובאישורה - ממילא היא אחראית להפרת ההוראה החוקית להעברת הקטין למשמורתו של האב.

חרף האמור, זיכה בית המשפט המחוזי את האם מן העבירה של הוצאת קטין ממשמורת, מהטעם המשפטי, כי במועד היעלמו של הקטין הוא לא היה מצוי עדיין במשמורתו של האב. באותה עת הוא שהה פיזית אצל אימו וממילא לא ניתן היה "להוציאו" פיזית ממשמורת האב, ותחולת העבירה אינה חלה במקרה בו הקטין טרם נמסר להורה שנקבע כמשמורן. החלטת הזיכוי נתמכה בפסק דין - ע"פ 3660/02 שמייביץ נ' מדינת ישראל (1.7.2002).

המדינה ערערה לעליון על זיכוי האם, וטענתם כי התקיימו יסודות העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" נתמכה בפרשנותם את תחולת הסעיף כנורמטיבי ולא כפיזי, לרבות את מושג המשמורת, ומושג ההוצאה.

המדינה טענה כי המשמורת התגבשה במועד שנקבע בפסה"ד כמועד הקובע להעברת המשמורת על הקטין לאב, וזהו המועד ליצירת הזכות המשפטית למשמורת.

המדינה טענה כי המונח משמורת אינו מכיל תנאי סף מקדמי של השמה פיזית במשמורת, ולכן מאחר ובמועד העלמות הקטין, משמורתו המשפטית כבר התגבשה אצל האב, לפיכך העלמתו של הקטין, מהווה הוצאת קטין ממשמורת.

ביהמ"ש העליון הרים את הכפפה, וקיבל את טענת המדינה!!! ביהמ"ש העליון יצק למונח המשמורת בראש ובראשונה תוכן נורמטיבי, מכח הדין, אשר אינו נדרש לתנאי סף פיזיים קודמים, כגון מסירה לידיו של הורה. הערך עליו בא ביהמ"ש להגן, היה לא רק על המשמורת הפיזית בקטין, אלא בראש ובראשונה על המשמורת המשפטית בו, שתכליתו לקבוע רף ענישה מחמיר להפרות הבאות לנתק ילד באופן בוטה מהקשר עם הוריו באופן חד צדדי.

ביהמ"ש העליון הבהיר כי הוצאת קטין ממשמורת אינה חייבת להיעשות ללא הסכמתו, ובמובן זה היא שונה מחטיפה על-פי הוראתה הפשוטה.

בנוסף הדגיש ביהמ"ש העליון כי "הוצאה" היא למעשה הרחקה של הקטין מהמסגרת שבה הוא אמור להימצא, בהפרה בעלת אופי קבוע ומתמשך, והמבקשת לשלול באופן מעשי את משמעות המשמורת. כאשר הפרות מתמשכות על פני תקופה קצרה – הם נכללות ב"הפרת הוראה חוקית בגין שיבוש צו שיפוטי".

האם ניסתה לטעון כי חרף האמור יש לפרש את העבירה של העלמת הקטין באופן של "גניבת קטין" לפי סעיף 367 לחוק העונשין, אשר העונש שחל בצידה הינו מאסר 7 שנים, אך ביהמ"ש דחה את טענתה זו בכך שיצר הבחנה בין גניבת קטין, שהינה לקיחה פיזית מאדם המשגיח פיזית על הקטין, והערך המוגן הוא המשמורת הפיזית בקטין, לבין הוצאת קטין ממשמורת, אשר מהווה הוצאה ממשמורת האפוטרופוס על פי דין, והערך המוגן הוא המשמורת המשפטית בקטין.

 

הלכה של בית המשפט העליון בע"פ 5463/11, ובע"פ 6328/11, מיום 26/2/2013.

 

כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי . המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.