הלכת יששכרוב - חשיבותה של זכות ההיוועצות

עובדות המקרה –

ביום 17/12/96 נקלט המערער בבסיס כליאה צבאי וזאת בגין נפקדות מהצבא. במהלך קליטתו בכלא התבקש המערער להתפשט ולהפשיל תחתוניו וכשעשה זאת, נפלה מהם חבילה עטופה בנייר. תחילה ניסה המערער להסתיר את החבילה מתחת לרגלו, אך מיד לאחר מכן אמר: "זה גראס אני יכול להסביר".

למחרת היום נחקר המערער וזאת מבלי שקיבל הודעה כדין על זכותו להיוועץ בעורך דין. בחקירתו זו, הודה המערער כי עישן סם מסוג קנבוס.

המערער פירט בפני החוקר את המקרים בהם עשה שימוש בסם בהיותו חייל ואף השיב לשאלות החוקר בנוגע להחזקת הסם שנתפס ברשותו בעת קליטתו בכלא.

רק לאחר סיום גביית ההודעה, נאמר למערער כי הוא עצור וכי עומדת לו הזכות להיוועץ בעורך דין. למחרת היום, לאחר ששוחח המערער עם סנגורית, נחקר בשנית וענה רק על שאלות החוקר בנוגע להחזקת הסם שנתפס ברשותו בכלא.

כנגד המערער הוגש, לבית הדין הצבאי המחוזי, כתב אישום המייחס לו עבירות של שימוש בסם מסוכן ועבירה של החזקת סם מסוכן.

בבית הדין הצבאי המחוזי טען הסנגור כי יש לזכות את המערער מהעבירות של השימוש בסם מסוכן שכן אלו מבוססות על אותן הודאות, שנגבו מהמערער וזאת בלא שהוזהר על זכותו להיוועץ עם עורך דין (לא היתה מחלוקת על החזקת אותו סם שנתפס עת נקלט המערער בכלא). בית הדין המחוזי קיבל, ברוב דעות, את טענות ההגנה וזיכה את המערער מאותן עבירות של שימוש בסם מסוכן.

בית הדין הצבאי לערעורים הפך את החלטת בית הדין המחוזי בקובעו כי למרות העדר האזהרה בדבר הזכות להיוועץ עם עורך דין, הרי שהודאות המערער קבילות הן. התיק הוחזר לבית הדין המחוזי ועל המערער נגזר, בגין אותן עבירות שימוש בסם, עונש מותנה. נוכח רשות הערעור שנתן בית הדין הצבאי לערעורים, הגישו באי כוח המערער ערעור לבית המשפט העליון.

ראשית, דנה השופטת בינייש בשאלה מיהו "עצור"? סע' 32 לחוק המעצרים וסע' 19 לחוק הסנגוריה הציבורית משתמשים בשורש ע.צ.ר בהקשר לזכות החשוד להיוועץ עם עו"ד.

השופטת בינייש משאירה סוגייה זו בצריך עיון אך מציינת כי נוטה לקבל את הגישה המרחיבה (אותה הציעו הסנגורים) לפיה "עצור" הוא מי שחשוד בביצוע עבירה ומעוכב במשמורת המשטרה לצרכי חקירה, באופן שחירותו וחופש תנועותיו מוגבלים וזאת אף אם לא התקבלה החלטה של הקצין הממונה לעצרו.

בהמשך דנה השופטת בינייש בשאלה האם העדר אזהרה בדבר הזכות להיוועץ עם עו"ד, תביא לפסילת ההודייה מכוח סע' 12 לפקודת הראיות ("חופשית ומרצון").

באופן עקרוני, קובעת השופטת, כי כיום מהווה ההגנה על זכויותיו של הנחקר תכלית מרכזית ועצמאית- ולא רק משנית- לפסילת קבילותן של הודאות מכוח סע' 12. טיבם והיקפם של אמצעי החקירה הפסולים, בהקשר לסע' 12 הנ"ל, עשוי להיות רחב מבעבר. עם זאת, כך השופטת בינייש, פגיעה בזכות השתיקה או היוועצות עם עורך דין תוביל לפסילת קבילותה של הודאת נאשם במסגרת סע' 12, רק כאשר יש באותה פגיעה על פי אופייה ועוצמתה, כדי לפגום באופן חמור בחופש הבחירה ובאוטונומית הרצון של הנחקר במסירת הודאתו.

במקרה דנן, העדר האזהרה בדבר הזכות להיוועצות לא פגע משמעותית בזכות לאוטונומיית הרצון ובחופש הבחירה של המערער עת מסר הודאתו ועל כן אין, במקרה זה, כדי להביא לפסלות ההודייה מכוח סע' 12 לפקודה. יש לציין את קביעת השופטת כי במסגרת הסע' הנ"ל יכול ותהיה להעדר האזהרה השפעה על משקל ההודייה אך לא בהכרח על קבילותה.

למרות קביעתה כאמור בסע' 6, מפתחת השופטת בינייש דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בהליך הפלילי- הדוקטרינה מתייחסת לכל סוגי הראיות בהליך הפלילי, אשר הושגו שלא כדין ע"י רשויות אכיפת החוק. באופן כללי יצויין כי מדובר בראיות שהושגו באמצעי חקירה מנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או בנוהל מחייב, או תוך פגיעה שלא כדין בזכות יסוד מוגנת.

הדוקטרינה נוצרת על רקע "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו" ועל רקע ההכרה בחובה להגן על זכויות נאשמים ועל טוהר ההליך הפלילי.

עפ"י הדוקטרינה הפסיקתית בית משפט יכול פסול ראייה שהושגה שלא כדין וזאת בהצטבר שני תנאים: 1. באם הראייה הושגה שלא כדין 2. ובאם קבלתה במשפט תפגע משמעותית בזכות הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פיסקת ההגבלה.

ראייה שהושגה שלא כדין- ראייה, שכאמור, הושגה בניגוד לחוק, תקנה או נוהל מחייב, באמצעים בלתי הוגנים או באמצעים הפוגעים בזכות יסוד מוגנת.

קבלת הראייה במשפט פגע מהותית בזכות הנאשם להליך הוגן שלא עפ"י גדריה של פסקת ההגבלה- על הפגיעה להיות משמעותית, לתכלית שאינה ראוייה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. בנסיבות אלה, קבלת הראייה במשפט תעלה כדי פגיעה שלא כדין בזכות החוקתית לכבוד ולחירות. כדי למנוע פגיעה זו, על בית המשפט לפסול את קבילותה של הראייה.

אמות המידה להפעלת שיקול הדעת השיפוטי במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית א. אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראייה- אי ההגינות שהיו כרוכים בהשגת הראייה, האם השימוש באמצעי החקירה הבלתי כשרים נעשה במכוון או בתם לב (אם כי גם תום לב אין בו כדי להכשיר הראייה אלא מדובר רק באחד השיקולים), האם ישנן נסיבות מקלות שיש בהן כדי להפחית מחומרת אי החוקיות (כגון תרומה של הנאשם), האם ניתן היה להשיג את הראייה באופן חוקי שאז ההפרה תחשב חמורה יותר והאם הראייה היתה מתגלית או מושגת ע"י הרשויות גם לולא השימוש באמצעי בלתי כשיר שאז יש בכך כדי להפחית מעוצמת הפגיעה בזכות הנאשם.

ב. מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראייה שהושגה- מידת אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראייה וכן השאלה האם קיום הראייה הינו עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגתה. בנסיבות בהן התשובה חיובית ( למשל ראיות חפציות ) הרי שיש בכך להוות שיקול בעד קבלתה.

ג. הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראייה- כאשר מדובר בראייה חשובה ומכרעת לתביעה וכאשר העבירות המיוחסות לנאשם חמורות מאד, הרי שפסילת הראייה עלול לפגוע יתר על המידה באינטרס הציבורי.

ממשיך וקובע בית המשפט כי דוקטרינת הפסילה חלה גם על הודאות נאשמים ומשלימה את המסלול הקבוע בסע' 12 לפקודת הראיות. כלומר, עשוייה הודאת נאשם להימצא קבילה עפ"י סע' 12 לפקודה אך להיפסל עפ"י הדוקטרינה הפסיקתית ולהיפך.

נקבע כי ההלכה התקדימית הנ"ל תחול על כל נאשם שתיקו תלוי ועומד בפני בית המשפט. לא נקבע על מי הנטל להוכיח את המישור הראייתי הכרוך בבקשת הפסילה ומהו השלב המתאים להעלותה.

במקרה דנן, הוחלט, לאור הדוקטרינה הפסיקתית, לפסול את הודאת המערער ביחס לשימושו בסם וזאת מהנימוקים הבאים: העובדה כי החוקר הצבאי נמנע במתכוון מליידע את המערער בדבר זכותו להיוועץ עם עו"ד, הקלות בה ניתן היה לגבות את הודאת המערער כדין וכן העובדה כי העבירות בהן מדובר, אינן מהחמורות בספר החוקים.

בסופו של יום, כך בית המשפט, קבלת הודאת המערער תיצור פגיעה משמעותית ובלתי מידתית בזכותו להליך פלילי הוגן ולפיכך יש להורות על פסילתה. המערער מזוכה מאותן עבירות של שימוש בסם מסוכן.

בית המשפט מעיר כי העובדה שאי החוקיות, שהיתה כרוכה בהשגת הראייה, מהווה תופעה רווחת- יש בה כדי להוות נסיבה שעל בית המשפט להביא במסגרת שיקוליו.

השופט גרוניס, בדעת מיעוט, קובע כי יש לדחות את הערעור, בין היתר, משום שהמערער הודע על זכותו לשתוק ועל כן אין בהעדר הודעה על זכותו להיוועץ עם עו"ד כדי לפסול את הודאתו.