בשנת 1992 נחקק חוק חובת המכרזים, תשנ"ב - 1992.

 

 

על פי החוק [סעיף 2 (א)] מחויבת המדינה ו/או כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים והמועצה להשכלה גבוהה להתקשר אך ורק באמצעות מכרז פומבי לשם ביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, רכישת שירותים וכיוצ'.

 

במסגרת תיקון מספר 14 לחוק הוחל הסעיף גם על תאגיד מקומי ועניין זה הוסדר במסגרת תקנות לגבי עסקאות בתאגיד מקומי.

 

 

כעיקרון, קובע החוק כי לא יוצבו תנאים להשתתפות במכרז אלא אם כן הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז ובמקרים מסוימים אף נדרשת חובת הנמקה לגבי הוספת תנאי מחמיר למכרז.

 

 

כאמור, במרבית המכרזים אם לא בכללם נקבעים תנאי סף לצורך הגשת מועמדות ובחינתה בהשתתפות במכרז.

 

 

כן עולה סוגיה בפני עצמה ביחס למצבים בהם נותרת הצעה יחידה במכרז במקרים בהם מכלול הנסיבות מלמד על דחיפות ביצוע לשם חיסכון והתייעלות בקופה הציבורית.

 

 

בהקשר זה, עלתה הסוגיה בעניין ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ ואח' [פורסם בנבו, ניתן ביום 13.5.13].

 

בית המשפט העליון בחן מהו הסעד הראוי שיש ליתן מקום שבו לאור התנאים וההצעות שבחנה ועדת מכרזים, נותרה הצעה יחידה במכרז. האם במקרה כזה יש להשיב את הדיון לוועדת מכרזים, להכריז על ההצעה היחידה כהצעה הזוכה או להורות ולהכריז על ביטול המכרז כולו?

 

במקרה זה פרסמה החברה לפיתוח ולתיירות נתניה בע"מ [ח.ל.ת], שהינה תאגיד עירוני, מכרז לביצוע פינוי פסולת באתר הסמוך לחוף הים בנתניה.

 

בין תנאי הסף שנקבעו להשתתפות במכרז, נקבע כי על המציע להיות בעל ניסיון בביצוע בפועל של עבודות בהיקף מצטבר של לפחות 400,000 מ"ק במהלך שלוש השנים האחרונות.

 

 

למכרז ניגשו ארבע מציעות ומתוכן מצאה ועדת המכרזים של ח.ל.ת שתיים מן ההצעות כעומדות בתנאי הסף.

 

 

לאחר קיום ישיבה נוספת, נבחרה הצעת המערערת כהצעה הזולה ביותר מבין השתיים ומשכך הוכרזה המערערת כזוכה במכרז על ידי ועדת המכרזים של הח.ל.ת.

 

לפיכך ובסמוך למועד ההחלטה של ועדת המכרזים, הגישה המציעה השניה תובענה לבית המשפט המחוזי בטענה כי החברה שנבחרה אינה עומדת בתנאי הסף ובהם התנאי הכמותי.

 

 

כמו כן, הוגשו בקשות לצווי מניעה זמניים בצירוף הבהרות ותשובות מגורמים מקצועיים במשרד להגנת הסביבה כי הנתונים עליהם הצהירה החברה שהוכרזה כזוכה על ידי וועדת המכרזים, אינם מהימנים וכן כי האישורים שניתנו לכאורה לאותה החברה היו מבוטלים.

 

 

בסופו של יום, קיבל בית המשפט המחוזי את התובענה וקבע כי הנתונים שהציגה החברה שנבחרה כזוכה על ידי ועדת המכרזים, הינם כוזבים ומטעים באופן שמחייב לפסול את ההצעה והשתית את החלטתו על עדויות של נציגים מטעם המשרד להגנת הסביבה ועל העובדה כי החברה לא תמכה גרסתה בתצהיר משלים נמנעה מלהשיב על דרישת התובעת לעיין במסמכים.

 

 

בית המשפט המחוזי הסביר כי בדרך כלל בתוצאה של ביטול החלטת ועדת מכרזים לגבי זכיה, מוחזר הדיון לוועדה עצמה אך בנסיבות העניין אין טעם להשיב את הדיון לוועדה בין היתר משום שח.ל.ת בעצמה דבקה בהחלטתה שלא נפל פגם בהצעה הזוכה.

 

 

כמו כן, קבע בית המשפט כי עצם העובדה שנותרה הצעה יחידה במכרז אין זה מהווה טעם לכשלעצמו שלא לקבל אותה כזוכה.

 

 

ביחס למחיר שהוצג בהצעה, קבע בית המשפט כי אומנם ההצעה שנותרה גבוהה ב5 מיליון ש"ח אך היא עדיין נמוכה בהרבה מהאומדן שנקבע על ידי ועדת המכרזים שעמד על 27 מיליון ש"ח וכי ההצעות שנפסלו אינן מהוות אינדיקציה למחיר השוק.

 

עניין זה הגיע לפתחו של בית המשפט העליון במסגרת ערעור שהגישה החברה שהוכרזה כזוכה על ידי ועדת המכרזים ושזכייתה, בוטלה, כאמור על ידי בית המשפט המחוזי.

 

 

ח.ל.ת המשיכה בטענתה וסמכה על תקנות העיריות (מכרזים) שלפיהן יש צורך בטעם מיוחד על מנת להכריז על מציעה יחידה כזוכה במכרז ולשיטתה לא קיים טעם שכזה לאור המחיר הגבוה שהציעה החברה שהוכרזה כזוכה בבית המשפט המחוזי בניגוד לעמדת ועדת המכרזים של הח.ל.ת ולכן, לטענתה, יש לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי ולהותיר את החלטת ועדת המכרזים על כנה או להשיב את הנושא לדיון ובדיקה מחודשים בוועדת המכרזים שעשויה לדון אף באפשרות של ביטול המכרז.

 

 

בית המשפט העליון בחן את טענות הצדדים ואימץ את החלטת בית המשפט המחוזי.

 

לצד זאת הבהיר בית המשפט העליון כי ח.ל.ת צודקת בטענה כי את סבירות ההחלטה יש לבחון במועד בו נתקבלה ולכן במועד בו נבחנו ההצעות היתה ועדת המכרזים של הח.ל.ת רשאית להסתמך על הייעוץ המקצועי שקיבלה ולקבוע כי החברה שנבחרה על ידה עומדת בתנאי הסף הכמותי.

 

 

עם זאת לאחר שהוצגו נתונים על ידי החברה השנייה היה על ועדת המכרזים לבחון מחדש את החלטתה והיא בחרה שלא לעשות כן ולכן קיבל בית המשפט העליון את עמדת בית המשפט המחוזי כי הצעתה של החברה השנייה נותרה הצעה יחידה במכרז.

 

 

בית המשפט העליון סקר את המדיניות השיפוטית הנוהגת בדיני מכרזים לפיה בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו אלא בוחן את ההחלטה על פי שיקולים בדין המנהלי כ'סבירות'.

 

יחד עם זאת, קבע בית המשפט העליון כי לא נראה שבנסיבות העניין הספציפי יערך דיון ב'נפש חפצה וקולטת' כנדרש "כיוון שבכל זאת כבר נתקבלה החלטה לגופו של עניין והגם שבוטלה ספק אם גם הצל שלה נעלם" [בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים פד"י מ"ח (5) 291, בעמ' 307].

 

 

כן בחן בית המשפט העליון את האפשרות לשינוי הרכב הועדה ועם זאת הטעים כי במקרה דנן פתרון זה אינו חף מקושי שכן הדבר טעון השקעה של משאבים וזמן ועדיין עשוי להיוותר חשש לגבי נאמנותם המוסדית של חברי הוועדה החדשים.

 

בנוסף קבע בית המשפט העליון כי במקרים מסוימים קיימת הצדקה, כאמור, לחסוך את הדיון בוועדה ולהכריז על הזוכה במסגרת הכרעה שיפוטית או, כמוצא אחרון, להכריז על בטלות המכרז.

 

 

במקרה זה שיקול היעילות גבר וקיבל משנה תוקף לאור העובדה כי האתר מהווה מפגע סביבתי חמור וכל עיכוב בעבודות עלול היה לגרום נזק של מיליוני שקלים בקופה הציבורית.

 

 

במסגרת פסק הדין קבע בית המשפט העליון ואימץ את החלטת בית המשפט החוזי כי ההצעה של החברה השנייה הינה ההצעה היחידה והיא אף הזוכה במכרז, זאת בהסתמך על השתרשות ההלכה לפיה באין חשש שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק או שההצעה היא יחידה בשל קנוניה בין המציעים יש לקבל הצעה למרות היותה יחידה והנטל להוכיח כי נסיבות אלו לפסילתה עומדות הינן על הרשות הציבורית שבנסיבות אלה כאמור לא הורם.

 

 

כן קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין ובשקילת כלל נסיבות המקרה כפי שמחויב לעשות, עולה כי יש לבחון כל גורם בנפרד ובנוסף קיימת משמעות גם לשיקולי היעילות ולפיהם לא ראוי בנסיבות אלו להחזיר את הדיון או לבטל את המכרז ולכן נקבע כי הצעת החברה השנייה שהוכרזה כזוכה על ידי בית המשפט המחוזי היא ההצעה הזוכה במכרז.

 

 

פסק דין זה הינו פסק דין חשוב בו נסקרת קשת רחבה של פסקי דין שיצאו תחת ידי בית המשפט בהקשר דיני המכרזים.

 

בפסק הדין, בחן בית המשפט העליון את כלל האלטרנטיבות העולות והעומדות במקרה שבו נדרשת בטלות החלטת וועדת מכרזים ואימתי יש להעדיף שיקולי יעילות ואולי אף שיקולים של חזות התקינות מנהלית על פני השבת דיון לוועדה או ביטול המכרז, אלטרנטיבה שהינה 'המוצא האחרון'.

 

 

 

המאמר הינו בגדר מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות תחליף לקבלת ייעוץ משפטי ו/או תחליף לקבלת חוות דעת משפטית. הכותבת אינה נושאת באחריות כשלהי כלפי הקוראים ויש לראות בכתוב כמתן הסבר כללי ולא מחייב ובכל מקרה אין לראות במאמר משום מצג ו/או חוות דעת. כל הזכויות שמורות לכותבת.
 


עודכן ב: 14/07/2013