במהלך דיון במכרזים ובבחינת הצעות שמוגשות, נדרשת שמירה איתנה על זכויות מציעים בפרט נוכח העובדה כי עסקינן במעין 'תחרות על ליבה של הרשות הציבורית'.

 

 

במהלך פרסום ובחינת מכרז, נפוץ השימוש ב"מחיר מינימום" וכן ב"אומדן".

 

כאמור, קיימת הבחנה ברורה בין שני כלים אלו.

 

'מחיר מינימום' הוא גלוי ומהווה תנאי סף קשיח כך שהצעה שחורגת ממנו נפסלת ללא כל שיקול דעת.

 

'אומדן' הוא ככלל סמוי ומשמש את ועדת המכרזים להערכת סבירות הצעה.

 

הצעה שחורגת ממנו לא נפסלת כהיא זו, אלא שהיא נבחנת בהתאם למידת החריגה והנסיבות.

 

 

בהקשר זה ובהתאם לנסיבות העניין, זכאים המציעים לטעון כנגד פסילת ההצעה וחלים העקרונות הכלליים המחייבים את מתן האפשרות לכך עת מתקיימת דה פקטו חריגה מהחובה לקבל את ההצעה הנמוכה ביותר או הגבוהה ופועל יוצא, פגיעה בציפייתו הלגיטימית של בעל הצעה זו להיות מוכר כזוכה במכרז כשבשונה ממכרז פרטי, למשתתף במכרז ציבורי יש זכות לכאורה לזכיה אם הצעתו תאמה את תנאי המכרז והיתה ההצעה הטובה ביותר על פי הכללים שנקבעו בו.

 

 

ההסדרים הקיימים כיום ביחס למתן זכות טיעון במכרזים [תקנה 22 (ה) לתקנות העיריות (מכרזים) ותקנה 21 (ב) לתקנות חובת המכרזים] אינם באים למצות את תחומי וליבת הזכות ולא באים לגבור על הדין הכללי בעניין.

 

 

בפסק הדין עע"מ 6546/12 יוסף בכר נ' פנינת י.ב.א בע"מ ומדינת ישראל – משרד האוצר [פורסם בנבו, ניתן ביום 14.7.13] נערכה הבחנה בהקשר זה, גם בין נסיבות הענין נשוא הערעור לבין הלכת בוני בנין ופיתוח [בג"ץ 2400/91].

 

 

בית המשפט העליון ציין כי בפסק הדין בעניין בוני בנין ופיתוח נקבע במפורש כי כאשר מתעורר ספק באשר לסבירות האומדן יתכנו מקרים בהם על ועדת המכרזים יהיה להעניק זכות טיעון כנגד האומדן שאומץ.

 

 

כמו כן, צין בית המשפט העליון כי על פי תקנה 21 (ב) לתקנות המכרזים הזכות אינה מצומצמת לנסיבות שבהן היתה העדפה של הצעה אחת על פני רעותה אלא גם אפשרית במקום בו נדחו כל ההצעות שמהווה "מקרה פרטי של הימנעות לבחור בהצעה הטובה ביותר".

 

בעניין בכר [לעיל] הונחה השמאי להתעלם מייעוד הנכס על פי התוכניות התקפות תוך שהרשות העדיפה את חוות דעת השמאי על פי הערכת שווי נכס בייעוד למגורים.

 

בצד זאת, התקוממו השכנים לנכס עד כדי התנגדות אלימה וועדת המכרזים ידעה על כך בשלב זה או אחר. כמו כן, אומץ 'מחיר מינימום' שלא פורסם ושימש כ'כלי פנימי' כמעין יציר כלאיים בין אומדן למחיר מינימום.

 

בהקשר זה אוזכר גם פסק הדין בעניין עע"מ 2398/12 ע.ת.מ ערוצי מדידה נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ [פורסם בנבו, 4.7.12 כב' השופט מלצר] בו ציין כב' השופט מלצר כי 'מחיר מינימום פנימי' מהווה "תנאי סף נסתר" שעומד לכאורה בניגוד לחובה לפרסם את תנאי המכרז כמו גם קיים חשש ממשי שהסתרת תוכנו של תנאי סף תגביר את חוסר הוודאות של מציעים ותיצור תמריץ להדלפת מידע הנוגע למחיר מינימום נסתר.

 

בית המשפט העליון אימץ את הרציונל העומד בהחלטה זו וקבע כי השימוש במחיר מינימום פנימי כאמת מידה קשיחה עומד לכאורה בניגוד לחובת גילוי תנאי מכרז.

 

 

בית המשפט לא נדרש להכריע ממשית בעניין זה [כמו גם כפי שנזכר ברע"א 5979/12] וקבע כי ממילא היתה זכאות לטעון נגד פסילת הצעה בין שהדבר נעשה על יסוד שיקול דעת ב'אומדן' ובין שנעשה ללא הפעלת שיקול דעת ובקשיחות על בסיס 'מחיר מינימום'.

 

 

החלטת הביטול לגבי המכרז הראשון כללה הכרה בסבירות ההצעה שנפסלה במובן זה שהיתה גבוהה ממחיר מינימום שאותו הוחלט לאמץ במכרז העתידי ובמועד הרלוונטי לבחינת השאלה לגבי זכות הטיעון היתה ההצעה גבוהה ממחיר המינימום אותו ביקשה הוועדה לאמץ במכרז העתידי.

 

 

כך למעשה, החלטת ועדת המכרזים במכרז הראשון היתה פסולה והיציאה למכרז חדש היתה מהירה מידי ולכן היה על הרשות ליתן אפשרות לטעון ביחס לפסילת ההצעה שהיתה הטובה ביותר בהתאם לנסיבות וביטול המכרז.

 

 

עם זאת, ציינה המשנה לנשיא כב' השופטת נאור כי בדרך כלל נדרש ממי שיש לו טענה בנוגע לאי זכיה במכרז בו היה ראוי לטעמו לזכות בו ומוציא המכרז מבקש לבטל את המכרז הראשון ולצאת לשני, לפנות לרשות בבקשה להימנע מלהוציא מכרז חדש ולפתוח מעטפות ובמידת הצורך עליו לנקוט בהליכים משפטיים לרבות צו מניעה ומי שלא עושה כן, יהיה מושתק מהבאת טענות כנגד המכרז השני.

 

בעניין זה לא הוחל הכלל לאור עתירה קודמת שהוגשה בעניין על ידי מי שהיתה המשיבה 1 בערעור.

 

 

לסיכום,

 

היקף מתן זכות הטיעון הינו תלוי נסיבות ואופי הכלים המשמשים את ועדת המכרזים ועם זאת נראה כי בכל אופן עומדת זכות זו למציעים על פי הדין הכללי.

 

[עע"מ 6546/12, ניתן ביום 14.7.13, שופטים: המשנה לנשיא מ' נאור, נ' הנדל, ד' ברק ארז].

 

המאמר הינו בגדר מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות תחליף לקבלת ייעוץ משפטי ו/או תחליף לקבלת חוות דעת משפטית. הכותבת אינה נושאת באחריות כשלהי כלפי הקוראים ויש לראות בכתוב כמתן הסבר כללי ולא מחייב ובכל מקרה אין לראות במאמר משום מצג ו/או חוות דעת. כל הזכויות שמורות לכותבת.
 


עודכן ב: 29/07/2013