מהמאמרים הקודמים למדנו כי ספק השירות יזכה לפטור מאחריות בגין תוכן פוגעני או מפר שמקורו בצד שלישי במידה שקיים את התנאים שבנוהל הודעה והסרה. יחד עם זאת, ולשם יצירת וודאות משפטית, פועל משרד המשפטים לחקיקתה של הוראת חוק מפורשת בנושא אשר תפטור מאחריות ספקי שירות, בהתקיים תנאי הפטור. מהלך חקיקתי זה צפוי להשלמה עם חקיקת חוק מסחר אלקטרוני.
ההחלטה להקנות פטור לספקי שירות, בתנאים מסוימים, מאחריות לתכנים בלתי חוקיים או מפרים שמקורם בצד שלישי, מבקשת להתאים את המשפט בישראל לדין בנושא במשפט המשווה. ההחלטה נתקבלה בעקבות המלצותיה של הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות הכרוכות בסחר אלקטרוני לאור השיקולים התומכים במתן פטור לספקי השירות. למרות קיומם של שיקולים להטלת אחריות על ספקי השירות, ובכללם היותם מונע נזק זול ו"כיס עמוק" או מבטח פוטנציאלי, הרי שהשיקולים בעד מתן פטור מכריעים את הכף. כך בלשונה של הוועדה:
"במסגרת הטיעונים בעד מתן פטור לספקי שירות האינטרנט ניתן למנות שיקולים טכניים ומהותיים. השיקול הטכני הוא, כי ספקי השירותים השונים אינם מסוגלים, מבחינה טכנית, לפקח על כל התוכן המועבר ברשת האינטרנט ולוודא כי הוא אינו כולל תכנים שיש בהם עוולה בנזיקין או פגיעה בזכות היוצרים של מאן דהוא.
הטלת אחריות על ספקי השירות היא, לפי טיעון זה, גזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בה. במסגרת הטיעונים המהותיים נשמעה הטענה, כי אין זה הוגן להטיל אחריות על מי שלא יזם את חיבור והפצת התוכן הפוגע בזכויות, במיוחד לאור העובדה שפעמים רבות לא ניתן לאתר את יוזם ומחבר התוכן ולעיתים לא ניתן אף לדעת את זהותו, כך שהאחריות מוטלת כולה על ספקי שירותי האינטרנט שלהם אין נגיעה מהותית וממשית לעניין. ואולם, הטיעון העיקרי התומך במתן פטור מאחריות לספקי שירות האינטרנט הוא, שהטלת אחריות שמשמעותה בפועל הטלת חובת פיקוח על התכנים ברשת, תביא לפגיעה בחופש מעבר המידע ברשת ולפגיעה בחופש הביטוי. נטען, שקיים חשש ממשי שהעלויות הגבוהות הכרוכות בפיקוח על התכנים והסיכון הגבוה להיתבע יביאו לצנזור הרשת, ול'אפקט צינון' שעלול לגרום לפגיעה קשה בחופש הביטוי.
הטלת אחריות עשויה גם להביא לפגיעה בחופש העיסוק של ספקי שירותי האינטרנט ולהרתיע ספקים נוספים להיכנס לשוק זה, ובכך תיפגע התחרות. בנוסף, קיים קושי לקבוע מיהם הגופים שיפקחו ולפי אלו אמות מידה ייערך הפיקוח."
כמו כן, המליצה הוועדה על יצירת הסדר אחיד לעניין הפטור מאחריות של ספקי שירות שיחול באורח דומה על עוולות נזיקיות ועל הפרת זכות יוצרים.
תזכיר חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ו – 2005, שמגבש את המלצות הוועדה בנושא לנוסח חוק, קובע בפרק ד' את הסייגים לאחריותם של ספקי שירותי אינטרנט בפוסעו אחר מודל דומה במשפט המשווה. תזכיר החוק מבחין בין שלושה סוגים של ספקי שירותי אינטרנט: ספק שירותי אחסון זמני, ספקי שירותי אירוח וספק שירותי גישה וקובע מבחנים ספציפיים לסייגים לאחריותו של כל אחד מהם. לענייננו, "ספק שירותי אירוח" מוגדר, בסעיף 10 לתזכיר, באופן הבא:
"ספק שירותי אירוח – ספק המספק שירות שמהותו היא אחסון של מידע המסופק על ידי מנויי השירות על שרתי המחשב שלו או מתן פומבי למידע שתוכנו חובר על ידי אחר באתר האינטרנט שלו לשם הפצתו ברשת תקשורת אלקטרונית, לרבות שירות שמהותו היא כלי חיפוש"
סעיף 13 לתזכיר קובע מהם התנאים שבהם ספק שירותי אירוח יהיה פטור מאחריות בנזיקין:
"13. ספק שירותי אירוח לא יישא באחריות בנזיקין לנזק שנגרם עקב תוכנו של מידע אשר חובר על ידי צד שלישי, אם התקיימו כל אלה:
(1) הספק לא ידע ולא היה עליו לדעת שתוכן המידע מהווה עוולה;
(2) מחבר התוכן לא פעל מטעם הספק ואינו נתון לשליטתו;
(3) משנודע לו על קיומו של תוכן המידע שנטען שהוא מהווה עוולה, פעל להסרת המידע או לניתוק הגישה אליו בהתאם לדרישות הליך ההודעה וההסרה, כמפורט בסעיף 14."
סעיף 14 לתזכיר קובע את עקרונותיו של הליך ה"הודעה והסרה", אשר אם עמד בו ספק שירותי האירוח יהא פטור מאחריות בנזיקין, כלפי מי שטוען שהתוכן שחובר על-ידי צד שלישי מהווה עוולה כלפיו, והן כלפי מחבר התוכן:
"14. (א) ספק שירותי אירוח לא יישא באחריות בנזיקין בשל נקיטת הליך של הודעה והסרה ולא יראו בכך הפרת חוזה.
(ב) לצורך חוק זה, הליך "הודעה והסרה" הוא הליך שמקיים את התנאים הבאים:
(1) הסרת מידע לאחר קבלת הודעה ממי שטוען כי הפצת תוכן המידע מהווה עוולה כלפיו, כי המידע קיים על שרתיו של הספק או באתר האינטרנט שלו וכי בכוונתו לנקוט בהליכים משפטיים כנגד מחבר המידע;
(2) מתן הודעה למחבר המידע, אם ניתן לאתרו באמצעים סבירים, אודות הסרת המידע בסמוך ככל האפשר להסרה;
(3) אם התקבלה הודעה מהמחבר, כי הוא חולק על כך שתוכן המידע מהווה עוולה, וכי בכוונתו להתדיין על כך עם מי שביקש את הסרת המידע – החזרת המידע לשרת או לאתר האינטרנט שלו, לפי העניין, לאחר קבלת ההודעה כאמור."
נמצא לנו, אפוא, כי תזכיר חוק מסחר אלקטרוני מסייג את אחריותו האפשרית של ספק שירותי אינטרנט באחרית משנית, ואם מקיים ספק שירותי האירוח את הדרישות הנקובות בחוק יהא פטור מאחריות.
הצעת חוק פרטית שהוגשה בשנת 2006, הצעת חוק זכויות יוצרים (מדיה דיגיטלית), התשס"ו – 2006 עמדה גם היא על קיומו של פטור מאחריות לספקי שירותי אירוח בגין חומר מפר שמקורו בצד שלישי. בכך, בין היתר, הצעת חוק זו ביקשה לשנות מן המצב הקיים בפסיקה ולהחמיר את אחריותם של ספקי שירות במספר היבטים, ובהם דיותה של הידיעה של ספק השירות לצורך הטלת אחריות ושלילת הפטור מאחריות במקרה של קיומו של רווח כלכלי ישיר או עקיף לאתר. הצעת חוק זו זכתה לביקורת ניכרת ולעת הזו נמשכה חזרה על-ידי מנסחיה.
מאוחר יותר, בינואר 2008, פורסמה ברשומות הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ח-2008[3] שהלכה בעקבות תזכיר חוק מסחר אלקטרוני, אם כי בהצעת החוק שונה, בין היתר, נוהל ההודעה וההסרה, כך שזה הוגדר בסעיף 10 להצעה כך:
"(א) ספק שירותי אינטרנט לא יישא באחריות אזרחית בשל מתן שירות אירוח, לגבי מידע שהועלה לרשת תקשורת אלקטרונית בידי אדם אחר, אם התקיימו כל אלה:
(1) הספק לא ידע, במועד העלאת המידע לרשת התקשורת האלקטרונית, שתוכן המידע או הפצתו מהווים עוולה או הפרת זכות קניין רוחני;
(2) מפיץ המידע לא פעל מטעמו של הספק ולא היה נתון לשליטתו;
(3) הספק פעל להסרת המידע או לחסימת הגישה אליו, לאחר שהתקבלה אצלו תלונה כי תוכן המידע או הפצתו מהווים עוולה או הפרת זכות קניין רוחני, בהתאם למפורט להלן:
א. מיד לאחר שקיבל הספק תלונה ממי שטוען כי תוכן המידע או הפצתו ברשת תקשורת אלקטרונית מהווים עוולה או הפרת זכות קניין רוחני שלו, שלח הספק הודעה על כך למפיץ המידע, אם ניתן לאתרו באמצעים סבירים, ובה מסר כי בכוונתו להסיר את המידע או לחסום את הגישה אליו כעבור שלושה ימי עסקים, אם לא יקבל הודעה ממפיץ המידע שבה הוא חולק על תוכן ההודעה ושלפיה בכוונתו להתדיין עם המתלונן בעניין זה בבית המשפט;
ב. לאחר שקיבל הודעה כאמור בפסקת משנה (א) ממפיץ המידע, נמנע מהסרת המידע או מחסימת המידע או מחסימת הגישה אליו והודיע על כך למתלונן בצירוף העתק מן ההודעה, ואם לא קיבל הודעה כאמור – הסיר את המידע או חסם את הגישה אליו והודיע על כך למתלונן;
ג. לא איתר הספק את מפיץ המידע באמצעים סבירים – הודיע על כך למתלונן ונמנע מהסרת המידע או מחסימת הגישה אליו."
נוהל ההודעה וההסרה שהוצע בהצעת החוק קובע אפוא, כי ברירת המחדל תהיה הותרת הפרסום על כנו למשך 3 ימים (או עד לקבלת עמדת המפרסם כי הוא חולק על התלונה שנמסרה וכי בכוונתו להתדיין עם המתלונן בעניין זה בבית המשפט), וזאת לעומת תזכיר החוק שקובע כברירת מחדל את מחיקתו המיידית של הפרסום עד להודעה מטעם המפרסם אם תבוא.
יוצא אפוא שאין חקיקה המסדירה את העניין אלא הצעות בלבד, וכי אף בין ההצעות עצמן ישנה סתירה. עם זאת, על פי הפסיקה הנוהגת בערכאות הדיוניות ספקי השירות פטורים באופן חלקי מאחריות בגין פרסומים, כאשר הם אינם נוטלים חלק בפרסום עצמו ובכפוף לביצוע נוהל הודעה והסרה (על סוגיו). דומה, כי לא יעלה על הדעת שהפסיקה תהפוך עורה בהקשר זה, שכן במשטר של אחריות בלתי מותנית לספקי שירות לתוכן שמקורו בצדדים שלישיים, פיתוחים טכנולוגיים יעצרו ותעבורת הרשת תצונזר.
כדי להבין את האבסורד שבמצב משפטי שונה די אם נדמיין לרגע שיטת משפט בה ספק השירות נמצא אחראי בגין תכנים שמקורם בצד שלישי גם אם אין לו שליטה, יכולת שליטה או ידיעה על התכנים המועברים במערכותיו. בשיטת משפט מעין זו, ספק השירות יימנע מלהעביר כל תעבורה שאינה מאושרת מראש, נבדקה חוקיותה ואומת תוכנה, שאם לא כן עלול הוא להימצא אחראי בדין. במצב דברים זה, בודדים בלבד יזכו ליצור תכנים, להגיב על מידע, או להפיץ את יצירתם ברשת. זהו מודל מצומק של תקשורת המונים שנהגה קודם לאינטרנט, אך וודאי אינו מקיים את פוטנציאל התקשורת של האינטרנט ואינו מאפשר את המהפכה הדיגיטאלית שהרשת מבשרת.
חששות אלה שבו והנחו את בתי-המשפט בהחלטותיהם להימנע מהטלת חובות ואחריות על ספקי השירות. כך, לדוגמא, ביססו חששות אלה את מסקנת בית-המשפט בפרשת סודרי כי אין זה מתקבל על הדעת להטיל אחריות על ספקי שירות בגין תוכן מעוול שמקורו בצד שלישי לאור התוצאות הצפויות לרשת האינטרנט ולחופש הביטוי. כך בלשונה של כב' השופטת רונן:
"הטלת אחריות על הנתבע [ספק השירות] תביא לפגיעה בחופש הביטוי – חלק מהאתרים דוגמת האתר דנן ייסגרו ולא יוסיפו להתקיים, אחרים יפעילו צנזורה... האופציה לקיום רב שיח בן זרים, להחלפת דעות, תוך ניסיונות שכנוע במגוון נושאים, האפשרות לקיים קשר בין אנשים רחוקים תוך מתן תוכן אמיתי לחופש הביטוי, אפשרות המוקנית כיום באמצעות המכשיר של האינטרנט, לא תהיה קיימת עוד בצורתה הנוכחית. זהו מחיר חברתי גבוה מאוד, בהתחשב בערך שהחברה מייחסת לחופש הביטוי.
לכן כאשר אני שוקלת זה מול זה את הנזק שעשוי להיגרם למי שמתפרסמת לגבי ידיעה פוגעת כגון הפרסומים דנן, מול הנזק שבהטלת אחריות על הנתבע כבעל האתר, אני סבורה כי המדיניות המשפטית הנכונה צריכה להיות כי לא תוטל אחריות כזאת."
דו"ח הוועדה, ע' 69-70.
הוועדה מנמקת את הצורך בהסדר אחיד: "נראה שאין להצדיק הסדר שונה בשתי הסוגיות, מה עוד שהבחנה כזו מעוררת את החשש לפגיעה בחופש הביטוי באינטרנט. קיים חשש, שאם ספק שירותי אינטרנט יצטרך להתייחס באופן שונה להפרות זכות יוצרים ולעוולות בנזיקין, יהיה עליו לצורך הסיווג לבקר את תוכן האתרים המופצים ברשת באמצעותו ולבחון האם בכל מקרה מדובר בהפרה או בעוולה. דבר זה יהפוך את ספקי השירות לצנזורים, יטיל עליהם עלויות גבוהות ויפגע בהתפתחות החופשית של החלפת הדעות ברשת." (ע' 70 לדו"ח הוועדה).
ה"ח הממשלה – 356, ז' בשבט התשס"ח, 14.1.2008.
פסק דין נוסף (בתביעות קטנות) שמציע לאמץ את המגמה המוצעת בהצעת החוק (ושלא צוין עד כה) הינו ת"ק (י-ם) 1115/08 בורוכוב ארנון נ' ביזנס נט בע"מ (פורסם בנבו).
עניין סודרי, הערה 41 לעיל, בפסקאות 35-36 לפסק-הדין.
עודכן ב: 07/08/2013
.jpg)
