בעידן הנוכחי שבו פרט "טריוויאלי" כמו מספר הטלפון הנייד שלנו נמצא במאגרי מידע שונים כדבר שבשגרה, אין פלא שהמספר שלנו מוצא את דרכו למפרסמים המעוניינים להשתמש בו לצורכיהם. בחלקו של כותב המאמר נפלה הזכות הגדולה לענות לשיחות טלפון רבות מפקידים חינניים ממוקדי מכירות טלפוני, אשר פצחו עמו בשיחה שיווקית ללא הסכמתו מראש. למי שחש עצמו שותף להסחת דעת זו, להלן מורה נבוכים לגבי דינה של שיחת טלפון ללא הסכמה מראש ממפרסמים.


סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, המכונה בעגה הרווחת "חוק הספאם", ולצורכי נוחות כך אכנה אותו להלן, ככל הנראה לא מהווה הרתעה מספיקה למפרסמים, על אף הוראותיו העונשיות המטילות קנס על מפרסם המשגר דבר פרסומת ללא הסכמה מראש. החוק קובע כלל האוסר על פרסום דבר פרסומת המופץ באופן מסחרי, ולכלל זה מספר חריגים אשר קצרה יריעה זו מלדון בהם.


האם לפי "חוק הספאם" מותר למפרסם לבצע שיחת טלפון ללקוחות שלא הביעו את הסכמתם לשיחה מראש?


לשאלה זו נדרשתי לאחרונה, בפנייה מבעל מרכז טלמרקטינג אשר התעניין באפשרות זו כדי להגדיל את מכירותיו.


לכאורה סתם ולא פירש המחוקק. סעיף 30א האמור אינו נוקט לשון "שיחת טלפון" ולכן לכאורה מותר למפרסמים לשלוח מסר פרסומי באמצעות שיחת טלפון. האם לכך התכוון המחוקק? שאלה זו נדונה בשנים האחרונות במספר בתי משפט לתביעות קטנות בישראל, על רקע תביעות לפי "חוק הספאם" נגד מפרסמים.


בתביעה קטנה שהוגשה השנה נגד חברת פלאפון, פסק בית המשפט לתביעות קטנות בירושלים כי "חוק הספאם" חל גם על שיחת טלפון מאת גורם אנושי. זאת מאחר שתת-הקטגוריה "שמע" המצויה בתוך ההגדרה של "הודעת מסר קצר", כוללת שיחת טלפון, לפי פרשנות בית המשפט.


אם להיות כנה, פרשנות זו הפתיעה אותי, שכן כאשר המחוקק מתכוון ל"שיחת טלפון", להבדיל מ"שמע", הוא יודע לציין זאת במפורש, ולרוב אין הדבר נדרש פרשנות נוספת. כך למשל, ההגדרה ל"שיחה" בחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979, כוללת קטגוריות רבות: טלפון, טלפון אלחוטי, רדיו טלפון נייד, מכשיר קשר אלחוטי ועוד. הגדרה זו מחוק האזנת סתר נקבעה בתיקון לחוק האזנת סתר משנת 1995, תיקון המוקדם כרונולוגית להגדרת "שמע" בחוק הספאם, אשר תוקן בשנת 2008.


כלומר, לכאורה ניתן היה לצפות שחוק הספאם יכלול את ההגדרה "שיחת טלפון" באופן מפורש, כמו חוק האזנת סתר הקודם לו, אך לא כך נעשה.


משלוח דברי פרסומות אסור ללא הסכמה מראש, גם לא הודעות מסר קצר


אם כן, בפסק הדין המצוין לעיל, נטענה על ידי החברה הנתבעת הטענה כי הוראת החוק אינה חלה על שיחות טלפון שנעשו באמצעות גורם אנושי. הרשמת הבכירה סיגל אלבו דחתה את הטענה כי הוראת החוק אינה חלה על שיחות טלפון שנעשו באמצעות גורם אנושי, ופסקה כי הוראת סעיף 30א(ב) ל"חוק הספאם" אוסרת על משלוח דברי פרסומות, לרבות באמצעות "הודעת מסר קצר".


"הודעת מסר קצר" כוללת "מסר בזק" המועבר באמצעות רשת בזק אל המכשיר הנייד של נמען כלשהו. נמצא אפוא כי הרשמת הבכירה הרחיבה את פרשנות ההגדרה של "שמע", כך שהיא לא חלה בלבד על מסר בזק מוקלט, אלא גם על מסר בזק שהוא שיחת טלפון מגורם אנושי לא מוקלט.


האם זוהי פרשנות מחייבת? מדובר בערכאה נמוכה אשר פסקי דינה אינה מחייבים ערכאות אחרות. עם זאת, הופתעתי להיווכח כי בתי משפט לתביעות קטנות נוספים אימצו לאחרונה פרשנות זו, וניכר כי פרשנות זו צברה משקל בשנה האחרונה.


כך למשל, בפסק דין שניתן לאחרונה ביום 13.8.2015 בבית המשפט לתביעות קטנות בחיפה, נקבע בהסתמך על אותו פסק דין של הרשמת הבכירה סיגל אלבו, כי "הודעת מסר קצר" כוללת גם מסר בזק המשודר לטלפון פרטי, והגדרה זו כוללת מבחינת מהות לשונית גם שיחת טלפון מגורם אנושי, ולא מסר מוקלט בלבד.


לסיכום, כל הפסיקות לעיל ניתנו על ידי רשמים בכירים, ופסיקתם לא התהפכה בערעור, מה גם שצריך לעבור משוכה לא פשוטה כדי לערער על פסק דין שניתן על ידי בית המשפט לתביעות קטנות, ולכן אין בנמצא פסק דין מחייב של ערכאת ערעור.


תביעות לפי חוק הספאם הן בסכומים נמוכים, ולכן לא צפוי שיינתן פסק דין מחייב בעניין מאת ערכאה גבוהה. עם זאת, סביר להניח כי אם תתברר תביעה דומה, פסק הדין שיינתן ילך בתלם הקו שהתהווה לו בינתיים לאחרונה. תביעה כאמור מצריכה כמובן יוזמה של תובע אשר נפגע משיחת ספאם שכזו. בינתיים, עושה רושם שהפסיקה מצויה "בחיתוליה", ונמשיך לקבל שיחות טלפון ללא הסכמתנו מראש.


מאת עו"ד הראל יפה, ממשרד עו"ד מור ושות' בירושלים.